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La Falacia del Particularismo: Sobre las condiciones de posibilidad de una ética global

2010-10-05T18:01:00.000-07:00

LA FALACIA DEL PARTICULARISMO: SOBRE LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE UNA ETICA GLOBAL·

Raúl Madrid Ramírez
Facultad de Derecho. Facultad de Filosofía.
Pontificia Universidad Católica de Chile.

1. La sociedad civil global.

Quisiera iniciar la exposición de este trabajo tomando como punto de partida un hecho muy sencillamente comprobable, que se encuentra a disposición de cualquiera de nosotros a través de los múltiples sistemas de información presentes en las sociedades contemporáneas. Me refiero a la circunstancia de que los sistemas morales vigentes en comunidades concretas, y los sistemas jurídicos positivos, responden a tradiciones culturales muy diversas, algunas de ellas incluso contradictorias; no sólo (1) en el contexto general de las grandes civilizaciones de la historia humana (como puede ser el islamismo en oposición al cristianismo), sino incluso (2) dentro de comunidades cuyos parámetros de acercamiento a la experiencia humana son estructuralmente idénticos, como ocurre por ejemplo al interior de la cada vez más diluida “cultura occidental”. Desde el punto de vista de un observador de estas diferencias culturales, la moral, es decir el juicio sobre lo bueno o lo malo, la bondad o maldad de ciertos actos u omisiones humanas parece, por consiguiente, no ser unívoco.
Tomemos un caso al azar para ilustrar el primer sentido de esta cuestión (más próximo a la noción de globalización que a la de multiculturalismo): un caso cuya solución nos parece evidente al menos prima facie desde nuestra posición cultural, o nuestra “sensibilidad” -como se dice en clave postmoderna-: el debate sobre el trabajo infantil. La opinión de la inmensa mayoría de los expertos occidentales es que éste resulta riesgoso para la integridad y el sano desarrollo de los niños; de tal modo que al participar en actividades productivas pueden resultar vulnerados en sus derechos esenciales, como son: educación[1], descanso, recreación, e integridad física. Según estimaciones de la Organización Mundial del Trabajo (OIT)[2], en el mundo hay más de doscientos cuarenta y cinco millones de niños menores de dieciocho años que trabajan, y el África subsahariana más la región de Asia y el Pacífico contabilizan el 83% de la cifra anterior. Muchos niños –se asegura- se ven privados de educación y sufren vejaciones físicas, sexuales y emocionales. Esto escandaliza la conciencia occidental, por cuanto se considera (a mi juicio acertadamente) que la condición infantil es esencialmente incompatible con el trabajo remunerado, en cuanto puede afectar su salud y lo distrae de sus deberes de formación personal e intelectual. Lo indiscutible de esta conclusión deriva (en el contexto cultural occidental) de (1) la consideración del bien intrínseco que significa un niño, tanto en sí mismo como para la sociedad a la que pertenece, y (2) la idea de que los adultos que cuidan de él -que están en su entorno- deben garantizar su bienestar material y espiritual.
A pesar, sin embargo, de lo evidente que lo anterior puede resultar para los herederos de parámetros europeos, es frecuente que las comunidades donde se practica la contratación de niños, como por ejemplo el área del sudeste asiático, no estén de acuerdo con estas conclusiones o directrices. Suele argumentarse que el trabajo infantil constituye una tradición de su cultura, que no afecta para nada la educación de los niños (según sus propios parámetros educativos), que se ha realizado durante siglos. El mecanismo argumental nos hace ver que (1) para estas comunidades la salud del niño no es primaria en el sentido occidental, y que (2) su educación pasa por la colaboración en el mantenimiento del núcleo familiar, junto a los padres.
Fruto de este análisis, estiman como una intromisión en sus asuntos internos el postulado de los derechos humanos enfocados desde el prisma occidental. Consideran que la actitud sobre el particular de la OIT, de los gobiernos y Organizaciones No Gubernamentales (ONG) extranjeras es etnocéntrica, es decir, que en su base no existiría una razón humana universal, sino simplemente una etnocéntrica: de origen europeo o norteamericano, o al menos infiltrada de elementos de origen europeo o norteamericano[3]. El forzar a las comunidades que piensan de este modo a promulgar leyes contrarias al trabajo infantil, lejos de recibirse como una mejora legislativa, es percibido más bien como un acto de imposición cultural violenta e injustificada. ¿Quién tiene la razón? Podría citarse infinidad de ejemplos que nos llevarían a advertir que –al menos como dato sociológico- la pertenencia a una determinada cultura con frecuencia modifica la valoración moral de un mismo hecho.
Si tomamos por otra parte el segundo sentido de la diversidad antes mencionado –me refiero al catálogo de percepciones relativas a lo bueno o lo malo dentro de un contexto socio-cultural específico- los casos de desacuerdo también se multiplican. Materias tan extremas como el debate sobre el aborto o la criopreservación de embriones no son pacíficas dentro de comunidades o grupos humanos formados al alero de un mismo sistema de valores; ni siquiera esta aparente homogeneidad parece conseguir ponerlos de acuerdo sobre cuestiones tan cruciales como la vida del hombre en sus comienzos, o el momento de su terminación, ni tampoco desde luego sobre la consiguiente valoración o apreciación moral de ciertos actos.
No es mi intención entrar aquí en el problema de la definición sociológica o antropológica de “cultura”; ya se refirió a ello con suficiencia el Profesor Félix Lamas durante el curso de su exposición. En lo que sigue se entenderá por tal un conjunto relativamente fijo y complejo de valores y pautas de acción en todos los ámbitos, que constituyen la respuesta de una determinada comunidad a su medio ambiente y a las necesidades básicas del hombre. En la época en que las distintas comunidades se encontraban bien separadas entre sí, los patrones culturales tenían menor ocasión de entrar en conflicto, en la medida en que las grandes masas no se trasladaban de manera física de un territorio a otro, pero tampoco sus insumos espirituales desembarcaban en general de un modo masivo en otros contextos humanos, salvo el caso de guerras, invasiones o procesos de colonización. Dentro de este modelo de sociedad, lo distinto era considerado “extranjero”, extraño, y recibido de ese modo; gesto que indicaba la preservación del patrimonio general de las formas culturales, en cuyo paradigma se justificaba la excepción de lo foráneo en cuanto tal.
La situación que acabamos de bosquejar sufre una mutación sostenida y creciente a lo largo del tiempo, en virtud de dos fenómenos que configuran en sus líneas generales la llamada época postmoderna: me refiero al “multiculturalismo” y la globalización. Estas nociones admiten diversas metodologías de análisis, y parece importante no confundirlas a la hora de considerarlas en su Begriffsbildung. Por una parte, es indudable que pueden ser enfocadas desde la teoría de la cultura, en la que confluyen presupuestos empíricos y problemas teóricos, especialmente vinculados con la información y el conocimiento. Pero existe una segunda formalización de las nociones en cuestión; un aspecto que, aún nutriéndose de la mencionada experiencia social o antropológica, la supera en cuanto implica un contexto significativo específico: multiculturalismo y globalización como hechos jurídicos, relativos a los derechos y deberes que afectan a los individuos cuando entran en contacto con comunidades diversas distintas de la propia.
Kymlicka caracteriza adecuadamente el multiculturalismo como “la convivencia, al interior de una sociedad, de un conjunto de grupos minoritarios que demandan reconocimiento de su identidad y la aceptación de sus diferencias culturales”[4]. Se trata, entonces, de los conflictos producidos dentro de una comunidad territorial y políticamente organizada de modo unitario. Es la misma noción que Sartori identifica como “sociedad multiétnica”, una especie de “sociedad abierta”[5] orientada hacia el pluralismo entendido como una cohabitación con fronteras, es decir, con límites relativos a evitar la disolución cultural y moral de la comunidad[6]. De acuerdo con esta definición, no se abordará directamente en este trabajo el problema de la multiculturalidad de las normas morales, sino más bien el de su interculturalidad, o más precisamente, su “supraculturalidad”, es decir, en lo relativo a la pregunta por la posibilidad de normas morales que, separándose o no –según el caso- de las prescripciones comunitarias y particulares, puedan plantearse en consideración al hombre como un sujeto universal.
Y esta es una cuestión que se vincula, precisamente, con el concepto contemporáneo de “globalización”. ¿Qué debe entenderse bajo este rótulo? Se trata de un término –como ocurre con la voz “multiculturalismo”- que se utiliza como si fuera un tipo de textura abierta; lo suficientemente amplio y difuso para que se alojen en su interior consideraciones sin mayor distingo de sus respectivos objetos formales. Así, hay globalización cultural, social, jurídica, etc., y no siempre se diferencian bien los planos entre una y otra[7]. Desde la perspectiva política, la noción de globalización indica fundamentalmente que la sociedad civil ya no se limita a las fronteras del estado territorial. Esto tiene, obviamente, una consecuencia para el derecho: las normas exceden o tienden a exceder la restricción de la frontera tradicional, y a afectar a más sujetos que los comprendidos en la ciudadanía, precisamente porque la noción ha mutado, convirtiéndose en una “sociedad civil global”. Este es el concepto que interesa aquí, porque de él se desprenden los supuestos efectos jurídicos que los teóricos intentan justificar como “supranacionales”.
Conviene detenerse, en este punto, ante una supuesta paradoja de la actitud postmoderna, implícita en el corazón mismo de la idea de “mundialización” y de una ética global, que nos ocupa esta tarde. Se trata de lo siguiente: ¿cómo es posible que una tendencia a la diferenciación y al carácter fragmentario se oriente simultáneamente hacia la búsqueda de generalización de ciertas conductas, operadores jurídicos y prescripciones? La explicación de este fenómeno prima facie contradictorio radica en los distintos modos de entender dicha globalización, dentro de los cuales me parece advertir tres perspectivas: la primera (1), vinculada a la postmodernidad radical, considera que el proceso hermenéutico no tiene fin, reduciendo, en consecuencia la posibilidad del sujeto a su expresión más individual y fragmentaria, sin posibilidad alguna de intersubjetividad distinta de la mera voluntad circunstancial. Es el caso de autores como Foucault o Vattimo, y en un plano más sociológico, Baudrillard. La segunda (2) perspectiva separa -en un gesto neokantiano- el mundo de la naturaleza y el mundo del espíritu, asignando la hermenéutica libre este último. Sin embargo, considera que la institucionalización de los asuntos humanos relativos a las comunidades opera de un modo mixto, consagrando para ideas como “derecho” y “democracia” un estatuto parecido al de las cosas naturales, en su voluntad de duración. Este es el caso de Derrida, sobre todo en los textos posteriores a 1980. Por último (3), la tercera opción desecha pronunciarse sobre el fondo del problema (me refiero a la necesidad de justificación), y opta por un acuerdo de naturaleza simplemente adjetiva o procesal. Esta es la solución propuesta, cada uno a su modo, por Habermas, Engelhardt, y, en el mundo del derecho, por Bobbio.
Estas tres modalidades admiten, transversalmente, tanto a liberales como a comunitaristas, pero en ninguno de los tres casos se transgrede realmente el énfasis de fragmentación que identifica a estos autores; sólo se ofrecen distintas modalidades teóricas (con mayor o menor éxito) para el ajuste de una institucionalización que permita la convergencia y el libre flujo de la hermenéutica privada. Los dos primeros consisten precisamente en una dialéctica de configuración de la diferencia, mientras que el tercero, al proponer una racionalidad estrictamente formal, justifica oblicuamente la peculiaridad comunitaria.
Pero volvamos a la “sociedad civil global”, a la que nos referíamos antes de formular la aporía particularismo-globalización[8]. Esta noción se caracteriza, además de superar las fronteras del Estado territorial en virtud de la masificación de los medios de comunicación y el consecuente flujo de operadores culturales a través del consumismo, por una relativización del papel del Estado, materia que se manifiesta en la aparición de un gran número de factores de poder social, como expresa la definición de Gellner al afirmar que se trata de “un conjunto de diferentes instituciones no gubernamentales suficientemente fuerte para contrarrestar al Estado”[9], o la de John Keane, quien la identifica como “un conjunto complejo y dinámico de instituciones no gubernamentales legalmente protegidas que tienden a ser no violentas, auto-organizadas, de pensamiento propio y permanentemente en tensión una con otra, y con las instituciones estatales que construyen y permiten sus actividades”[10]. Este diseño de sociedad, que comienza a formarse después de la segunda gran guerra, se reformula a partir de la caída del muro de Berlín en 1989, dando paso a lo que Zygmunt Bauman denomina “la integración supraestatal”[11], es decir, la actitud de asumir internamente lo internacional; un escenario de interacción entre grupos, instituciones, movimientos y redes que constituyen los mecanismos a través de los cuales los individuos negocian a escala global. La referencia al individuo no es en absoluto inocente: el sistema de relaciones entre Estados ha sido reemplazado por una tela más compleja de reenvíos, que supone un conjunto de instituciones pequeñas y de individuos, y que traduce o expresa no sólo el interés estatal, sino también el de los particulares considerados como tales. La globalización, pues, no consiste en un concierto de Estados nacionales, sino más bien, en la expresión de Baudrillard, en una órbita de indivudualidades y subjetividades, particulares y colectivas, flotando en torno a una pantalla universal.

2. La globalización como sucedáneo.

La breve descripción anterior traza las coordenadas del escenario en el que se produce la disputatio sobre la posibilidad de una ética global en nuestro tiempo. Parece advertirse una cierta necesidad, en el caso de algunos autores, pero por sobre todo desde el punto de vista de los operadores prácticos, sean éstos jurídicos o simplemente vinculados con el desempeño cotidiano de la vida de una determinada comunidad, de buscar aspectos o dimensiones de la realidad propiamente humana que pueda vincular de un modo significativo a las distintas sociedades y culturas a partir de las cuales se despliega la condición del hombre. Se trata de una inclinación que parece manifestarse incluso más allá de las conclusiones teóricas que la niegan, o que declaran, a partir de postulados abstractos, su imposibilidad, mediante la afirmación de la absoluta diferencia como criterio de discernimiento, e incluso de acción. La práctica, en este sentido, tiene siempre la virtud de desmentir las elucubraciones demasiado alejadas de la realidad, para terminar confinándolas, en cierta forma, al ámbito de la literatura. El problema reside en el precio que se debe pagar, en consecuencias sociales, por el tiempo que se tarda la conciencia colectiva en reconocer la inutilidad práctica de ciertos modelos teóricos.
Sin embargo, la declaración de muerte de la metafísica y de su pretensión de fundamento no puede pasar inadvertida, ni siquiera desde el punto de vista metodológico. El replanteamiento de una ética capaz de abarcar a todos los seres humanos, a pesar de sus indeclinables diferencias desde la perspectiva cultural, impulsa a buscar soluciones, caminos para esa especie de inclinación –de la cual los teóricos contemporáneos renuncian a hacerse cargo- por vías que obligan a ajustarse a los parámetros de una universalidad sin significado global, deseosas de satisfacer al mismo tiempo un conjunto de postulados estrictamente formales, y la necesidad de formular prescripciones que se avengan a ciertos grados de materialidad. La solución, desde el punto de vista postmoderno, es siempre a la postre neo-kantiana: recuperar un sentido que pueda decirse de algún modo transcultural, pero que no signifique descifrar rematerialización ni corrección alguna, en el decir de Alexy. Como sostiene Adela Cortina, “en este comienzo de milenio innumerables voces, venidas de todos los sectores sociales, advierten de la necesidad de una ética universal de la responsabilidad por el presente y por el futuro de las personas y de la tierra…Es, pues, urgente, construir una ética global que oriente moralmente el proceso de globalización”[12]. Desde este punto de vista, sostengo que la ambición de los postmodernos de pasar, desde la enunciación de la plena individualidad como reducto de la actividad significativa, a la formulación de una ética global, responde a una contradicción radical y fundamental que supone, por un lado, la afirmación de lo individual como irreductible, y, por otro, la necesidad práctica, vital, de encontrar las vías de intersubjetividad, los caminos de entendimiento más allá de lo que resulta o proviene de la clausura de todo significado universal. La globalización parece amenazar un elemento irrenunciable del hombre: la pertenencia a grupos bien determinados. Esta falta de identidad arriesga bienes jurídicos como el derecho, la religión, la lengua y la cultura, y muestra una aporía que entraña un significado que, en definitiva, no puede dejar de encontrarse vinculado al fundamento.
Sin ánimo de pasar revista a los intentos particulares de esta obsesión moderna y postmoderna, parece necesario formular de algún modo su nota principal, de cara al problema que nos ocupa esta tarde; a saber, las condiciones de posibilidad de una ética global como problema suscitado al centro de una metodología científica que ha perdido, merced a sucesivos gestos y movimientos filosóficos, la referencia a toda esencia, a toda fijeza o permanencia. Utilizo la expresión “condición de posibilidad” para expresar la deuda del modelo de globalización contemporáneo con los parámetros del filósofo de Köningsberg, no porque considere que la solución del problema debe ser, de suyo, trascendental.
Como ya se anunciaba antes, adquirimos la certeza de que el recurso central de esta “nueva ética” consiste en la imposibilidad de acudir a un contenido, a cualquier materialidad en sentido prescriptivo. La afirmación de Engelhardt es suficientemente elocuente y sumaria: no es posible una ética universal que sea simultáneamente material[13]. Ello se vincula directamente con la pulsión al fragmento, de que hablábamos antes, como factor o elemento identificante de la nueva sensibilidad. Esta tesis, originada en categorías metafísicas, o anti-metafísicas, o no-metafísicas, se traduce, desde el punto de vista de la teoría política, o de la teoría de la cultura, o del derecho político, en la modalidad que indican las voces “particularismo” o “comunitarismo”. Derrida puede ser considerado un maestro elocuente este punto, al sostener que no cabe predicar verdad alguna, verdad universal o fija, verdad institucional o auto-contemplativa de ninguna comprensión o lectura que supere el aquí y el ahora del sujeto que se enfrenta a la dilucidación del sentido. El “sujeto”, en este contexto, no indica una persona singular; puede sin inconvenientes ser deconstruido como un conjunto de individuos, como una comunidad acostumbrada a realizar de modo iterativo una “lectura común”. En este sentido, el comunitarismo o particularismo guarda, en su dimensión más radical o en algunos de sus efectos prácticos, una deuda con las formulaciones más extremas de la hermenéutica contemporánea.
La globalización cuestiona la pretensión de universalidad de la moral jurídica en un doble sentido: a) por un lado, en cuanto que hay demanda de ella, pues para regular condiciones globales se requiere una moral equivalente. Esto es lo que se denomina “cometido global”. Por otro, b) se pone en duda la moral jurídica conocida hasta ahora: ¿se trata de experiencias realmente universales? ¿Son obligatorios para toda la humanidad? ¿No se estará defendiendo una moral sólo particularmente válida (etnocéntrica)? Tal proposición adquiere el nombre de “desempeño global”[14].
El ethos principal de semejante globalismo radica entonces en la necesidad de vaciar de contenido las normas que pretenden formularse como generales o globales: los principios básicos de este supuesto orden justo deben ser moralmente neutrales, tanto en el sentido de permitir que los ciudadanos admitan y sigan diversas concepciones de la vida buena, como en el sentido de que las libertades básicas de dichos ciudadanos nunca deben limitarse en razón de alguna concepción específica del bien común o del bienestar social[15]. Esto es una consecuencia del escorzo teórico consistente en presentar toda diferencia como autosuficiente. Nos encontramos por un lado con la certeza de que toda pulsión individual puede proponerse con características de estatuto jurídico; y por otro, con la necesidad práctica de un mundo en que, gracias a los avances tecnológicos, la fluctuación de individuos y paradigmas culturales hace necesario un discernimiento de reglas generales. La renuncia al fundamento impulsa a esta ética global hacia un desmarcarse de toda materialidad; en esto consiste la crítica postmoderna al comunitarismo; pero la declarada fragmentación de los valores no puede sino provenir de un mundo en el que se ha acabado con la metafísica: esta es, en mi opinión, la naturaleza comunitarista del postmodernismo.
Tales contradicciones muestran que el desvarío teórico es constantemente interrogado por la necesidad más elemental de la vida cotidiana de los hombres y de las comunidades, lo que, de un modo elocuente demuestra que la condición humana no puede ceñirse a las escisiones puramente analíticas de la razón, cuando ésta concibe la realidad en base a compartimentos estancos incapaces de vincularse entre sí, que es el fruto más operativo o práctico de las filosofías de la diferencia. En este punto, la doctrina contemporánea se amplifica como la luz que fluye a través de un prisma; y encontramos en un sinnúmero de autores propuestas que aspiran la formulación de éticas globales sin referirse a una justificación final, pero que buscan sin embargo en ese mismo gesto lo contrario (es decir: la petición de globalidad lleva implícita la necesidad del fundamento): Bobbio, Apel, Walzer, Habermas, Engelhardt, Rorty, MacIntyre y muchos otros.
El discurso deriva, merced a las circunstancias históricas, hacia un núcleo de sentido respecto del cual no parece caber el disenso: me refiero a los derechos humanos. Si se tiene en cuenta el ejemplo propuesto al principio de estas notas, a saber, la bondad o maldad del trabajo infantil, tanto tirios como troyanos están dispuestos a hablar de ellos, sólo que con contenido disímil e incluso contradictorio. La postmodernidad ha conseguido, sin embargo, hallar un espacio lingüístico común; una especie de sancta sanctorum fuera del cual sólo se encuentran colectivos extremos, cuya capacidad antisistema es práctica y no teórica. Al contrario de lo que argumenta Höffe cuando afirma que la noción resulta etnocéntrica e incluso imperialista[16], me parece que las culturas no occidentales defienden también una noción de “derechos humanos”, sólo que la particularidad de su tradición los comprende de otro modo. Así, tenemos que la materialidad resulta siempre molesta, puestos los ojos en una globalidad que se hace cada vez más necesaria en virtud de la sociedad tecnológica, cuya información sobre la diferencia no puede evitarse. La virtud del concepto de “derechos humanos”, metodológicamente hablando, estriba en que evita que la problemática del fundamento salga de escena en la discusión de esa ética global, y obliga a quienes han declarado la supresión de toda esencia a hacer escorzos, a veces graciosos si no resultaran impresentables, para sostener, como en el cuento de Andersen, que el rey está, efectivamente, desnudo.
La única forma que queda, en este contexto, de producir instituciones éticamente generales, es centrando la vista en lo adjetivo; radica en la armazón de procedimientos. Soy consciente de que esta afirmación podría ser acusada de arqueológica, de sobrevivir impertérrita más allá de las circunvalaciones de la filosofía en los últimos siglos, en la medida en que distingue o presupone la distinción clásica entre lo substantivo y lo accidental. Me apoyo para su re-formulación no en un devenir de modelos teóricos, sino más bien la convicción de que la reflexión filosófica nunca puede apartarse de la realidad, que en el caso humano, se vincula con las necesidades del hombre en su acción cotidiana, tal como lo demuestra la experiencia. En otros términos: la humanidad, puesta en la encrucijada de girar hacia la comprensión de los nuevos parámetros, exige y requiere la formulación de una ética global que sea comprensiva de su realidad real, es decir, de sus componentes substantivos y adjetivos, aunque la metodología de los nuevos tiempos haya suprimido la distinción, relegándola al plano de la clausura, como dice Derrida en la Gramatología.
Voy a explicar a qué me refiero con la globalización adjetiva de los derechos humanos, tal como se advierte en esta nueva formulación. Tomemos un ejemplo: el derecho a la vida, a partir de la experiencia comunitarista o particularista. Existen sociedades en las cuales la vida puede ser entregada, mediante actos positivos, por una causa comprendida como superior. Por otra parte, existe de un modo socialmente vigente la idea de que la vida no es parte de nuestra propiedad, y por lo tanto no cabe realizar actos explícitos destinados a su terminación. Se trata de dos visiones que coexisten, ya sea en un mismo territorio (multiculturalismo), o alejadas entre sí pero vinculadas por los medios de comunicación y el trasiego de individuos entre las distintas comunidades (globalización). El acuerdo entre las dos posiciones es imposible, a menos que uno de los actores renuncie a sus puntos de partida, y reconstruya la visión desde los parámetros ajenos. Sin embargo, la confusión se presenta en términos prácticos; la CNN trae por las pantallas de televisión y de la red lo que ocurre en otros lugares, y nuestra conciencia reacciona. Y a la inversa: los otros rechazan tal versión, pero viven con nosotros, ya sea a la vuelta de la esquina o en otra pantalla global, se acercan sin posibilidad de retorno, y se niegan a aceptar nuestros parámetros. He aquí el planteamiento substantivo, oficial, que demarca posiciones y reconstruye un edificio conceptual que parece sólido, aunque en tensión dialéctica hacia su otro.
Sin embargo, la posición parece ser lábil, se desplaza como una piedra que cae por la pendiente. Las mismas comunidades que se niegan a aceptar el sacrificio de seres humanos, están dispuestas a convenir atentados en contra de la vida en su propio seno, argumentando el palio de la libertad individual. En otros términos: no es posible mantener un principio cuando éste cede no a las excepciones, sino a la voluntad individual, no necesariamente fundada en la razón objetiva. Es obvio que se pueden dar argumentos para todo, pero el problema no radica en esa retórica propia de la condición humana, sino en las consecuencias de significado, una vez que los actos concretos se inscriben en un horizonte de sentido. La esencia de la cultura postmoderna se sitúa justamente en la posibilidad de vivir simultáneamente las dos experiencias, unidas en un escenario de ambigüedad radical e integradora, que suprime el viejo argumento basado en la verificación de la incoherencia. No tanto la comprensión, como la experiencia de este sinsentido, se abre a un razonamiento que es incapaz de mantener la vigencia de un principio, y se transforma por lo tanto no en un relativismo, sino más bien en un gesto consciente o inconsciente –mucho más radical- de terminación metafísica, de clausura o rompimiento entre la vida de la mente y la vida de la acción.
En este sentido, la globalización desde su vertiente postmetafísica resulta a la postre constituirse como una estrategia de justificación en sentido político, que adquiere distintas modalidades según quién sea que formula el argumento[17]; éste es el sentido de lo que denomino “globalización adjetiva”. Los hermenéuticos como Gadamer, o los estudiosos del poder como Foucault consideran que toda pretensión de objetividad teórica se encuentra aprisionada en horizontes históricos y en corrientes culturales, psicológicas y sociales; los universalistas como Apel, Habermas, Dworkin, que no son esencialistas, comparten sin embargo la creencia sobre el contenido normativo de la razón humana, y Derrida lleva acabo esfuerzos, a través de sus intervenciones en contra del apartheid y a favor de los derechos civiles y de las minorías, para separar la globalidad moral y jurídica de cualquier vestigio substantivo, e intenta demostrar –consecuentemente- que la generalidad puede ser política sin ser metafísica; una instancia más débil, más pragmática, pero que permita proyectar en el ámbito institucional la lógica del “cuidado” que se encuentra presente en la filosofía del Dasein y en la aproximación deconstructiva; un procedimiento no violento, no impositivo –distinto, sostienen, de la actitud metafísica- que reformule en el plano de la estrategia mundana la consagración pacífica de la diferencia.

3. ¿Quiénes son “los otros”?

Recapitulemos. El hecho diferencial de la ética se hace presente hoy en día a través de la información, ya sea que ésta se actúe de un modo real o virtual. Tal es la globalización desde el punto de vista de la teoría de la cultura. Ahora bien: el dato fuerza también una necesidad de orden práctico: reglar la convivencia, desarrollar formas de unidad cuyo contrario llevaría necesariamente al enfrentamiento, a modalidades estratégicas de violencia. Esta es la globalización en sentido normativo. El intento de abordar este problema por parte de la filosofía contemporánea contempla al menos tres posibilidades: (1) tipificar la razón normativa general como una condición de posibilidad en cierto sentido trascendental; (2) afirmar la materialidad de la norma de manera particular dentro de una comunidad, a la búsqueda de contenidos mínimos, y (3) proponer directamente una globalización sin materialización, con énfasis en el aspecto procesal.
En este punto formularé una objeción a la globalización moral entendida del modo que acabamos de describir. Esta objeción se establece de la siguiente forma: antes que su significado moral, el postulado de una ética global tiene una fuerte carga o contenido cognitivo. El sentido moral supone que todos los seres humanos, más allá de sus diferencias particulares, deben considerarse como iguales morales y en consecuencia deben ser tratados como si tuvieran igual derecho al respeto moral. La cuestión radica en si puede o no defenderse este universalismo moral con independencia del universalismo cognitivo, como parece producirse en las formas de globalización que hemos descrito antes: me refiero tanto a la posición particularista o comunitarista, como a la crítica postmoderna de ésta y de la metafísica.

¿Cómo puedo yo conocer una diferencia ética? Cuando nos enfrentamos a una respuesta moral que contradice nuestros propios parámetros de conducta, surge de inmediato el contraste con la cadena de argumentos que me llevarían a elegir una solución distinta; o bien a justificar la elección del tercero si ello se ajusta al razonamiento moral que yo formulo. Sin embargo, para que yo o cualquiera pueda verse en la circunstancia de comparar la posición de otro con la mía, es necesario que los términos de dicha comparación se inscriban en un horizonte de significado común, porque de otro modo la comparación se haría imposible. El acto cognitivo de enfrentarse a la acción de un tercero y poder evaluarla como si fuera mía lleva tarde o temprano a la conclusión de que la alteridad del otro puesto en dicha situación no puede ser total, porque en caso contrario sería imposible concebirla; no habría ningún principio de conocimiento que me permitiera acercarme a ella en ningún sentido. Esto es lo que quiere decir Santo Tomás de Aquino cuando afirma que la división (es decir, la diferencia) no sólo implica una afirmación y una negación, sino también una relación de un ente con otro ente, o cuando sostiene que “toda cosa es inteligible en cuanto que es una”[18]. Es decir, para que pueda conocerse una distinción o división entre dos cosas, hace falta que el entendimiento conciba primero entre ellas una cierta unidad. Esto es probablemente también a lo mismo que apunta Hegel cuando afirma que el conjunto de la filosofía no es sino “el estudio de las determinaciones de la unidad”[19].
Desde luego, este es un planteamiento metafísico, y nosotros estamos hablando de moral, de leyes que pretenden alcanzar un grado de globalidad que pueda proponerse como conducta para todos los seres humanos. Si observamos con más cuidado, sin embargo, advertiremos que es posible establecer una conexión entre esta unidad cognoscitiva del ente, y la unidad cognoscitiva del hecho moral. Si se piensa por ejemplo en una diferencia entitativa concreta, la falta de un brazo respecto de un sujeto, y la presencia de un brazo en otro, veremos que la única posibilidad de establecer la conexión presencia-del-brazo con ausencia-del-brazo es por relación a un cierto sujeto que puede ser inscrito dentro de un horizonte significativo que proporcione la posibilidad de comprender dicha diferencia. La verdad de la afirmación “le falta un brazo” supone la verdad de la afirmación anterior “al menos otro tiene brazo”. Esta línea de continuidad es lo que permite formular la diferencia entre ambos casos, y por ello Aristóteles llega a afirmar que “quien no conciba algo como uno, no concibe nada”[20]. En este sentido, lo primero que advierte el entendimiento es la unidad, no la indivisión, porque la indivisión se dice sólo respecto de la unidad.
Ahora bien, si la indivisión es el principio cognoscitivo fundamental del ser como presencia en relación con su ausencia (es decir, el ser y la nada, en categorías escolásticas), es necesario concluir que la cosa presente en dirección a otra cosa presente, es decir, inscrita ya dentro de un género, será percibida en su diferencia sólo en virtud del antecedente de la indivisión. Este parece ser el sentido de la sentencia de Aristóteles en la Metafísica y en la Tópica, cuando sostiene que toda diferencia supone siempre una semejanza. La inscripción de la relación que media entre identidad y diferencia dentro del género, configura la estructura de unidad y multiplicidad como foco de significado derivado de la cuestión cognoscitiva central: a saber, si debe pensarse primero la indivisión o la diferencia.
Retomemos ahora, desde este punto, la cuestión moral. Si el principio primario de comprensión radica en la unidad, y ese principio es transitivo al problema de lo uno y lo múltiple, como derivado del binomio “lo uno” y “lo no uno”, la cuestión de una ética global se enfoca desde una nueva luz, anterior incluso al asunto de su materialidad normativa. Veamos. El dato de que hombres situados en tiempos y espacios distintos, pertenecientes a diferentes culturas o formas de comprensión circunstancial del mundo, puedan compartir la experiencia del hecho moral, y llegar a percibirse como “distintos” o “iguales” en su aproximación a tal hecho, aceptando una multiplicidad de respuestas cuyos contenidos pueden ser incluso contradictorios, ocurre sí y sólo sí en virtud de la mediación de una unidad cognoscitiva fundamental, sin la cual ninguna de esas diferencias podría ser comprendida. Desde el punto de vista de la acción humana, esa indivisión se formula como la inclinación a hacer el bien y evitar el mal, es decir, lo que los clásicos identificaban como la lex naturalis, que opera de este modo como un principio cognoscitivo sin el cual es imposible plantear diferencia cultural, histórica o antropológica alguna. Este principio, como hacía notar el Profesor Lamas el lunes pasado, es un principio per se nota, y por lo tanto no puede probarse en sentido estricto, sino que necesita la apelación a la dialéctica para encontrar su significado concreto, según el caso particular.
Esta, creo, es la principal objeción que puede formularse al concepto de “ética global” que se ha descrito anteriormente. Tal noción –la idea de globalización- responde a formulaciones teóricas que inician su camino intelectual desde el concepto de diferencia (que en estricto sentido no podría tratarse de un “concepto”), a través del doble movimiento de negar teóricamente su carácter fundante, para otorgárselo después desde el punto de vista práctico; porque en realidad no se puede hacer otra cosa; porque no se puede vivir ni subsistir ni defender en la cruda realidad cotidiana la permanencia de las instituciones al abrigo de la sola diferencia. En esto Vattimo resulta ser el pensador más honesto, al reconocer que la consecuencia de ese estado de cosas es la derivación en el caos, y aunque llame a este caos “emancipador”[21]. Este postulado de la diferencia resulta contradictorio con el hecho mismo, con la pretensión de una cierta generalidad de los contenidos éticos, que sus mismos defensores buscan, acuciados por la necesidad de explicar un mundo real que les exige, en definitiva, inconsecuencia. Lo anterior levanta la sospecha de si tal pretensión es enteramente filosófica, o si se encuentra en realidad presidida por ciertas formas inconfesadas de ideología, es decir, de manipulación de resultados a favor de una cierta práctica política.
La unidad cognoscitiva fundamental del hecho moral no abroga la diferencia, sino que, por el contrario, la permite. De hecho, la naturaleza se despliega en esa diferencia, a través del hecho cultural concreto, pero no puede concebirse factum cultural alguno sin esa capacidad radical de percibir la semejanza. En este sentido, el comunitarismo -y también las conclusiones del postmodernismo- evidencia una falacia metodológica insalvable, en la medida en que no pueden erigirse identidades particulares diferenciadas sin que sea necesario concebir previamente el horizonte de sentido de una semejanza que permite establecer la conexión entre ambos extremos. Por esto es que me parece que la reconstrucción de una ética capaz de incluir a todos los seres humanos presentes, pasados y futuros no puede sostenerse en un simple acuerdo (el caso del comunitarismo), en categorías trascendentales sin contenido material (el caso, por ejemplo, de Habermas), o en consensos producto de la ausencia de contenido (el caso de los postmodernos); requiere necesariamente de un principio de conocimiento universal que permita el diálogo y la comprensión. Sin esto, el hecho de la diferencia no sería posible.

· El presente texto forma parte del Proyecto FONDECYT n. 1060610, titulado “El Otro ‘por venir’. Hacia una nueva justificación de los derechos humanos”, del cual el autor es investigador principal.
[1] Cf. sobre este particular Chris Heady, "What is the effect of child labour on learning achievement? Evidence from Ghana", Innocenti Working Papers, No. 79, Florencia, octubre de 2000, UNICEF.
[2] Un futuro sin trabajo infantil, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 2002.
[3] Otfried Höffe, Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 59.
[4] Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Oxford Clarendon Press, 2004, p. 10. De acuerdo con este autor, existen dos patrones distintos de diversidad cultural al interior de un Estado: en el primer caso (2), ésta procede de la incorporación de culturas con gobierno previo y territorialmente concentradas, que se incorporan a un estado de mayores proporciones. Estas “minorías nacionales” tienden a mantener su peculiaridad y exigen formas de autonomía. Esto daría origen a lo que denomina “Estado multinacional”. En el segundo (2), la diversidad cultural proviene de la inmigración individual y familiar, comprendida bajo la noción amplia de “grupos étnicos”. Los inmigrantes quieren ser aceptados e integrados, modificando las instituciones y el derecho para acoger su peculiaridad cultural. Este tipo lo denomina “Estados poliétnicos” (pp. 10-11).
[5] Popper, 1945.
[6] Giovanni Sartori, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Taurus, Madrid, 2001, pp. 13.21.
[7] Esto, por lo demás, ya no es considerado necesariamente un mal. Desde el punto de vista de la contemporánea “Teoría del Derecho”, concebida como un modelo superador de la “Filosofía del Derecho”, cuya pretensión todavía radicaba en el fundamento, el análisis que cabe formular de las normas jurídicas no tiene por qué ser formalmente jurídico; pueden concurrir otras ciencias de orden lógico-formal o empírico, como las matemáticas o la sociología. En este sentido, la indistinción o confusión de planos no parece ser un efecto, sino un postulado del pensamiento postmoderno. Cf. XXX
[8] Sigo en esta descripción a Mary Kaldor, La sociedad civil global. Una respuesta a la guerra, Tusquets, Barcelona, 2005, pp. 73-145.
[9] Ernest Gellner, Condiciones de la libertad: la sociedad civil y sus rivales, Paidós, Barcelona, 1996, p. 16.
[10] Civil Society: Old Images, New Visions, Cambridge, 1998, p. 6.
[11] Globalisation: The Human Consequences, Cambridge, 1998, pp. 62-3.
[12] Adela Cortina, “Una ética transnacional de la corresponsabilidad”, en Etica y globalización. Cosmopolitanismo, responsabilidad y diferencia en un mundo global, Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 17.
[13] Los fundamentos de la bioética, Paidós, Barcelona, 1995, p. 31.
[14] Höffe, p. 58.
[15] Seyla Benhabib, El ser y el otro en la ética contemporánea. Feminismo, comunitarismo, postmodernismo, Gedisa, Barcelona, 2006, pp. 91-2.
[16] Höffe., p. 172.
[17] Seyla Benhabib, Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era global, Katz, Buenos Aires, 2006, pp. 62-4.
[18] De Veritate, q.21, a3.
[19] Lecciones sobre la filosofía de la religión, en Obras completas, vol. 15 (Glockner), Stuttgart, 1928, pp. 339-420.
[20] Met., L. IV, 1006b 10).
[21] La sociedad transparante, p. 28.

II Jornadas sobre Ley Natural: Presentación y Estudio Preliminar

2010-09-30T18:03:00.000-07:00

PRESENTACION Y ESTUDIO PRELIMINAR

El libro que presentamos reúne los catorce trabajos que expusieron los académicos en las II Jornadas sobre Ley Natural llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica .

La riqueza de cada uno de los trabajos nos exime de comentar los mismos, por lo cual parece prudente que la presentación a la que hacemos referencia apunte a mostrar una tarea que se ha emprendido y por lo cual hablar del trabajo de estas jornadas debe ser más bien una suerte de puesta en claro de aquellos cuestiones en las cuales se encuentra empeñada buena parte de la intelectualidad católica en la actualidad y en especial esta debe ser la tarea de una facultad de derecho de la universidad católica.[1].

1. Punto de partida.

En la sesión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe de fecha 6 de febrero de 2004 el recordado Pontífice Juan Pablo II plantea una reiterada preocupación de la Iglesia Católica acerca de la necesidad de encontrar en el mundo actual un común denominador de principios morales que puedan servir como criterios básicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre[2].

En este sentido resulta muy clara la reflexión del entonces Pontífice cuando decía:
“ En las Cartas Encíclicas Veritaris Splendor y Fides et Ratio quise ofrecer elementos útiles para redescubrir entre otras cosas, la idea de la ley moral natural, por desgracia , no parece que estas enseñanzas hayan sido aceptadas hasta ahora en la medida deseada y la compleja problemática requiere profundizaciones. Por tanto, os invito a promover oportunas iniciativas con la finalidad de contribuir a una renovación constructiva de la doctrina sobre la ley moral natural, buscando también convergencias con representantes de las diversas confesiones, religiones y culturas”[3]

En esta línea de pensamiento, y siguiendo el camino trazado por Juan Pablo , el entonces Cardenal Ratzinger como Prefecto para la Congregación par la Doctrina de la Fe dirige sendas cartas a los Rectores de las universidades pontificias con el fin de pedirle que se organicen simposios sobre estas cuestiones de acuerdo a las propias líneas de investigación que cada casa de estudios ha seguido adelante.

Así es como surgen estas Jornadas que se entroncaron con las que organizó la Pontificia Universidad Católica de Chile en octubre del año 2005 bajo el título “Vigencia de la Ley Natural en el Siglo XXI”.

Aquí es necesario realizar algunas apreciaciones que pueden explicar la tarea en la cual la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica se ha embarcado y que consiste en trabajar las cuestiones que hacen a la existencia y contenidos de la ley natural, y a partir de allí especificar los núcleos indisponibles que permiten presentarse al diálogo con otras culturas y religiones buscando los principios que permitan una adecuada convivencia.

La cuestión no es menor para el pensamiento de la Iglesia Católica, ya que en todo el contenido de la denominada doctrina social se encuentran trazas de esta cuestión, sólo cabe recordar, y a mero título de ejemplo, la Constitución Apostólica Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II [4]en cuanto la misma insiste en la legítima laicidad de los saberes temporales, preocupación que se reitera a lo largo de la segunda parte de Deus Caritas Est[5].

Debe advertirse la actualidad del tema, precisamente en la Encíclica de Benedicto XVI se insiste en la visión del social cristianismo y se dice específicamente que se trata de suscitar debates que permitan profundizar puntos de importancia fundamental para todos, no se trata de imponer a los no creyentes una perspectiva de fe, sino de interpretar y defender los valores radicados en la naturaleza misma del ser humano. Esta afirmación del Pontífice referida a la doctrina social cristiana, por una parte no hace más que continuar toda una línea en la cual ha trabajado el núcleo central de la doctrina social de la Iglesia[6]

Desde esta mirada es que se plantea un punto importante de la cuestión , en cuanto que desde el descubrimiento de estos principios básicos es posible legislar. Aquí aparece una tesis madura del papa Wojtyla el cual reflexionando sobre el tema del derecho reconoce que en su compromiso con la dignidad de la persona debió necesariamente incursionar en las categorías jurídicas [7], esto implica una necesaria referencia al problema jurídico si se quiere aceptar frente a la existencia de la persona una actitud que no sea de indiferencia.

De esta manera se advierte que la cuestión vincula a la ley natural con la presencia de los contenidos esenciales que durante muchos siglos han sido pacíficamente reconocidos como evidencias de carácter ética y principios indiscutibles de la vida social y han constituido la posibilidad de legislar en consecuencia.

Sin embargo , por lo que se verá más adelante, el relativismo, cuanto más se transforma en la forma de pensamiento generalmente aceptada, más tiende a convertirse en un nuevo dogmatismo. De esta manera se torna muy difícil incorporar a los criterios básicos para legislar valores mínimos de respeto de aquello que es justo por naturaleza, y cabe enfatizar que no se hacen aquí planteos que tengan que ver con la fe, sino simplemente el punto de partida es una mirada sobre los valores que no pueden ser ajenos a ninguna persona de buena voluntad. Si se miran las cosas desde esta perspectiva encontremos que siempre se descubre un sustrato que es un algo simplemente dado, inexpugnable a nuestra libertad a nuestra disponibilidad, de esto es de lo que se trata, de trabajar sobre estos núcleos indisponibles[8]

Es por eso que enfocar la cuestión de la recuperación de contenidos de la ley natural desde lo que es jurídico, puede perder la riqueza propia del diálogo de aquel que lo hace con la finalidad de convencer a un interlocutor idóneo, pero cuando se plantea la cuestión en estos términos, si bien puede suceder que se empobrezca el intercambio de ideas, por otra parte se dota al debate de un contenido de realismo que se verá reflejado en un cuerpo de legislación que para bien o para mal regirá los destinos de muchas personas.

Cabe aquí pensar que aquello que se requiere de los juristas, es probable que no esté vinculado con las tareas de dar a cada uno lo suyo o a lo que cotidianamente se discute en el ámbito del foro en los intercambios de los que habla la justicia conmutativa, sino que se está refiriendo a los principios que organizan secularmente la vida social, lo cual muchas veces tiene un contenido que más se vincula a lo antropológico que a lo jurídico, pero no deja de verificarse que una referencia a los valores se aprecia en la doble relación con la racionalidad básica que debe guardar el ordenamiento jurídico en general y las normas en particular, así como su sujeción a un marco concreto de bienes socio-políticos.[9]

Es cierto entonces que la tarea de imaginar y construir una conciencia ética universal asentada en los principios de la ley natural está referido a la promoción y defensa de los derechos humanos. Esto también es comprensible si se lo mira desde la perspectiva de la misión de la Iglesia Católica, para quien la defensa y promoción de los derechos humanos se ha convertido en uno de los ámbitos que más caracterizan su compromiso a favor de la promoción humana.

Aquí cabe dimensionar adecuadamente de que se está hablando cuando se hace referencia a derechos humanos y debe recordarse siempre que para entenderlos en su verdadera dimensión la referencia necesariamente es objetiva, tal como queda desarrollado de aquí en adelante .

Es necesario dar un paso adelante respecto de la cuestión de los derechos humanos. Un paso que sea esclarecedor y se inscriba en la línea del realismo jurídico, este paso consiste en reafirmar la prioridad de los deberes con respecto a los derechos, para evitar el deslizamiento relativista de la doctrina misma que afirma la reciprocidad y complementariedad de los derechos y deberes. Así se advierte que los derechos no son un fin en si mismos, se justifican para la realización de una tarea solidaria que hay que llevar adelante, los derechos no deben ser considerados como bienes subjetivos que hay que gozar privadamente, sino como reconocimiento de talentos que se deben poner a disposición de un proyecto común[10]

De esta manera se alcanza un adecuado equilibrio en el tema que se está tratando , ya que con un lenguaje moderno se logra situar la cuestión en un criterio objetivo, dentro de lo que ha sido el pensamiento jurídico romano, el cual encuentra antecedente en la filosofía griega y en la síntesis tomista del siglo XIII . Cabe advertir que también a modo de ejemplo puede citarse el primer capitulo de la encíclica Pacem in Terris en la cual Juan XIII presenta el tema de los derechos y deberes del hombre, y lo hace hablando primeramente del orden entre los seres humanos, es significativo a este respecto cuando se refiere a los límites del orden moral y del bien común para el ejercicio de sus derechos, a renglón seguido dice que la naturaleza humana es fuente de los derechos ( Nro.s 12 y 13 de la Encíclica).

Más significativo aún es el hecho que las citas que formula reflejan una continuidad de pensamiento con su antecesores, así puede verse que hace referencia a Libertas praestantissimun y Rerun Novarum de Leon XIII, el Radiomensaje de Navidad de Pío XII del año 1942 , del mismo pontífice el radiomensaje de la Fiesta de Pentecostés del lro de junio de 1941, sólo por recorrer algunas citas a pie de página en los temas que nos ocupan .

No es menos significativo que al hablar del fundamento del orden moral se cite el pensamiento del Aquinate[11], y tampoco puede pasar desapercibido que se advierta una continuidad en los documentos pertinentes del Concilio Vaticano II y en las Encíclicas de Juan Pablo II, en especial Veritas Splendor , Fides et Ratio y Evangelium Vitae.

Con el fin de no prolongar este trabajo introductorio, cabe dejar aclarado que la visión de la doctrina social cristiana respecto a la cuestión del tema denominado de los derechos humanos debe ser leída con serenidad y certeza dentro de esta tradición que puede identificarse con el realismo clásico que encuentra el fundamento de tales derechos en un orden que está más allá del parecer o de la libertad de la persona sino en su naturaleza.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no debe dejarse de ponderar que existe un lenguaje moderno de los derechos humanos que no se compadece con la visión realista, sin perjuicio de lo que se dirá en la parte de las conclusiones, el tema puede ser enfocado desde la perspectiva del relativismo .

2. El tema del relativismo.

El problema del relativismo no es menor sobre todo cuando el mismo por oponerse a la fe, termina imponiendo un nuevo proyecto dogmático. Aquí cabe citar una página del entonces Cardenal Ratzinger “ en los últimos tiempos, vengo notando que el relativismo cuanto más llega a ser la forma de pensamiento generalmente aceptada, más tiende a la intolerancia y a convertirse en nuevo dogmatismo. La political correctness, cuya presión omnipresente ......., pretende imponer un solo modo de pensar y de hablar. Su relativismo la elevaría por encima de todas la demás cumbres del pensamiento hasta ahora alcanzadas, de manera que si queremos estar a la altura de los tiempos sólo así debemos pensar y hablar. Al contrario, la fidelidad a los valores tradicionales y a los conocimientos que los sustentan es tachada de intolerancia, mientras que el patrón relativista se erige en obligación. Me parece muy importante oponerse a esta constricción de una nueva seudoilustración que amenaza a la libertad de pensamiento así como a la libertad religiosa”[12]

Estos pocos párrafos plantean claramente el tema. Nos encontramos en la cultura moderna ante una nueva forma de totalitarismo , que el Cardenal Ratzinger llamaba la dictadura del relativismo y que Alejandro Llano denomina el “totalitarismo light”[13] pero que amenaza a nuestro tiempo, de la peor manera posible enarbolando la libertad de la persona contra si misma es decir contra su naturaleza.

Como ha dicho el Presidente del Parlamento Europeo Marcello Pera (laico él, en verdad laicista ) refiriéndose a la Europa de hoy, “que predica la idea relativista de que no existen valores universales, ni siquiera esos grandes principios que civilizaron al mundo...la que se dice laica cuando en realidad está practicando una forma dogmática y arrogante de ideología laicista”[14].

Aquí cabe hacer un comentario sobre la cuestión del diálogo con otras culturas y con otra opiniones, que requieren la existencia de un interlocutor válido, entendiendo por tal calificación, que el mismo esté dispuesto a escuchar y aceptar la posibilidad de encontrar principios fundantes. Esto no quiere decir imponer un pensamiento, pero tampoco puede aceptarse cualquier “viento de doctrina”, cuando la misma lo único que pretende es conducir la libertad del hombre a límites que ofenden su propia naturaleza.

Quizá una manera de entender el problema sea a partir de la comprensión de la modernidad, y su distinción con el pensamiento ilustrado. No es un tema menor que tanto Juan Pablo II como el Cardenal Ratzinger y luego este último como Benedicto XVI hayan insistido en una reformulación de este momento de la modernidad para señalar en el mismo en que momento esa separación del dato religioso se transforma en ideología, es decir que el relativismo se transforme en una “ nueva confesión”. De esta manera pareciera que la Ilustración que empezó siendo un repudio de la tradición en nombre de los principios abstractos y universales de la razón, se transformó a si misma en una nueva tradición al no aceptar el debate sobre la naturaleza y contexto de los principios universales, precisamente porque los mismos han sido ubicados en al subjetividad de la persona.

Así expresada la modernidad ilustrada se presenta como la negación del conocimiento metafísico de la realidad objetiva, ya anticipada por el nominalismo medieval. No es estrictamente cierto que la modernidad fuera concebida sin más como finalmente la encontramos en el final de su camino. Quizá lo que ha perdido de vista este pensamiento ilustrado que hoy analizamos con todas sus consecuencias en el relativismo es la comprensión del verdadero sentido del humanismo, y que la modernidad pudo ser comprendida dentro de un proyecto trascendente y con reconocimiento a la objetividad de los valores sin tener que ser estigmatizada a partir de la fórmula kantiana, el vigor demostrado por la revolución que significó la Escolástica del siglo XIII había puesto el germen de una cierta secularización, aceptando lo que luego se denominó como la legítima autonomía de los saberes temporales, que no implica negar que se analicen todos los saberes a la luz de una verdad trascendente.[15]

Por fin entonces debe posarse la atención sobre esta particular actitud del laicismo contemporáneo que pareciera transformarse en una nueva “confesión” en cuanto niega la posibilidad de abrirse a una realidad trascendente, como si la misma le estuviera vedada a una razón genuina.

Para concluir el punto bien podría seguirse un razonamiento del Cardenal Ratzinger[16], diciendo en primer lugar que es falsa una comprensión de la libertad que tiende a considerar la liberación exclusivamente como anulación de las normas y una permanente ampliación de las libertades individuales, hasta llegar a la emancipación completa de todo orden, recordando entonces que la libertad sólo puede estar orientada por lo que las cosas son y por el ser de las mismas.

En segundo lugar es necesario desmistificar la existencia de un estado absolutamente ideal de cosas en nuestra historia humana, lo cual no quiere decir que no corresponda luchar por alcanzarlo[17]

En último lugar debe asimismo descartarse el sueño de la autonomía absoluta y la autosuficiencia de la razón. Aquí cabe resaltar la importancia de las grandes tradiciones religiosas de la humanidad, y su análisis crítico, más allá de la perspectiva de la fe, así se advierte que el rechazo de la perspectiva religiosa en la modernidad asigna una condición de valor absoluto a los bienes relativos, y por lo tanto los sistemas ateístas de la modernidad constituyen ejemplos aterradores de una pasión religiosa desprovista de su propia naturaleza, que termina amenazando la vida[18].

No debe entonces descartarse esta visión de los derechos humanos donde el punto de partida es una retórica política, más que la búsqueda de la verdad, y es aquello que, de acuerdo a la opinión de algunos autores, se ha ido generando en la década de 1970, con una perspectiva fuertemente teñida de subjetivismo, que alcanzó el nivel del discurso jurídico cotidiano y comenzó a permear el lenguaje y el pensamiento ordinario.[19]

3. Un título. Un programa.

Por fin cabe hacer dos planteos conclusivos, el primero de ello es a partir del título que se le dio a estas Jornadas. El término multiculturalismo es por momentos insinuante, por otros insulso, y siempre proclive a ser equívoco. Si se ha tomado esta palabra es porque la misma aparece varias veces mencionada tanto en el texto de la comunicación de Juan Pablo II como la referencia que ha hecho el Cardenal Ratzinger en la carta remitida a las universidades católicas y se torna un lugar común al reflexionar sobre la ley natural.

Se abre entonces una instancia de reflexión desde la cual habrá que ofrecer distintas posibilidades de opinión, el cual se ha pensado a partir de las Jornadas que se prologan. Obsérvese que tan compleja es la tarea de la definición que algunos han optado por una descripción normativa significando un programa o una propensión a integrar, a armonizar, a tornar positivo, el vínculo o la interacción entre diferentes culturas existentes[20].

Lo cierto es que el título ha servido para introducir toda una línea de trabajo que se ha propuesto la Facultad que precisamente se refiere a las tareas que deben encararse para fundamentar los presupuestos indisponibles de los que ya se ha hablado más arriba [21] .

Aquí bien puede abrirse un espectro amplio para entender los trabajos a desarrollar, los cuales por tratarse de cuestiones jurídicas todas tendrán que ver con las conductas a regir, con una comprensión de la naturaleza del hombre y alcanzar situaciones lo más cercanas posibles a un adecuado desarrollo del bien común.

4. La tarea

Parece imprescindible que una Facultad de Derecho estudie la cuestión de los núcleos objetivos en que debe asentarse toda la legislación que puede ser transversal a las culturas.

Lo cierto es que el panorama así planteado es muy amplio, por lo cual corresponde ir generando dos momentos de análisis, primero consiste en mirar desde la perspectiva jurídica cual es la filosofía en la cual debe sustentarse esta respuesta.

El segundo momento es descubrir en cada una de las adjetivaciones del derecho si es posible trazar estos contenidos. Dicho de otra manera si en el análisis del aparato dogmático de disciplinas como las distintas ramas del derecho público o privado pueden predicarse estos núcleos fuertes. Cabe pensar en Derecho civil, comercial, laboral, quizá es más sencillo descubrirlos y debatir en el ámbito del Derecho constitucional o del Derecho penal.[22]

A modo de ejemplo cabe pensar si no es posible encontrar estos núcleos indisponibles en las distintas áreas del derecho privado, pensado desde el derrotero de la enseñanza misma, para el caso en la denominada exegéticamente parte general, es necesario estudiar, o replantearse la introducción al derecho privado desde la perspectiva del realismo clásico, la estructura de la relación jurídica, el tema de la persona, su existencia, su dignidad, cuestión en la cual adquiere una clara vigencia el tema de los núcleos indisponibles.

Dentro de la misma parte general, aparece la cuestión del objeto social de las personas jurídicas de existencia ideal, que en algunos ordenamientos se refieren a la orientación al bien común, sólo por dejar citado el tema, ya que como se advierte aparecen aquí referencia a varios núcleos indisponibles.

Un tema que merece ser analizado es el de la estructura del acto jurídico, o de aquello que está vinculado al negocio jurídico y si efectivamente es la autonomía de la voluntad el principio que rige principalmente la causa de la relación jurídica, lo cual implica examinar si la libertad de las partes que concurren al negocio presenta un bien superior a si mismo o reconoce límites , lo cual podrá demostrar dentro de que presupuestos jurídicos se habla.[23]

Así a partir de lo dicho en el párrafo anterior se abre el análisis para descubrir la verdadera dimensión a instituciones como el abuso del derecho[24] o la lesión objetiva o subjetiva, otra tanto puede decirse de la teoría de la imprevisión [25], y ya sin demasiado esfuerzo se produce un corte transversal que demuestra los distintos estamentos en que puede dividirse la enseñanza del derecho privado, la introducción al mismo, la teoría del negocio jurídico, la obligaciones civiles y comerciales, derecho de daños, responsabilidad contractual y extracontractual, contratos civiles y comerciales. En el mismo sentido puede analizarse cual es el papel de la propiedad privada, como la función social de la misma, cuestión que se vincula con el bien común político [26].

Demás está mencionar el Derecho de familia como todo un ámbito en el cual el carácter objetivo del mismo, también presenta un importante segmento en el cual legislar de un modo u otro no es indiferente, en este sentido sólo cabe recordar ciertas corrientes modernas que intentan por un lado mantener cierto control de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho privado pero incorporar el mismo en ciertos ámbitos del ordenamiento jurídico en el cual el orden público no debe ser desoído, como por ejemplo el ámbito matrimonial.[27]

Se advierte entonces toda una línea de trabajo en lo que es el aspecto vinculado al derecho privado, el cual si bien en muchas de sus codificaciones ha privilegiado una cierta idea del derecho natural a poco de analizar se advierte que se está ante la figura del racionalismo jurídico de los siglos XVII y XVIII por lo cual corresponde avanzar en una idea superadora. Parte de cuya tarea puede decirse que la Facultad es pionera en cuanto que ya hace más de veinticinco años se ha iniciado una tarea de reformulación de los contenidos del derecho civil a la luz del realismo jurídico[28]

5. Una consolidación hacia el futuro.

Queda entonces enmarcado un importante ámbito de trabajo que consistirá en intensificar por una parte la lectura de los núcleos indisponibles que permitirán estudiar la visión de los derechos humanos desde la necesaria perspectiva realista, que a su vez implique una orientación antropológica y ética basada en el primado de la persona, por lo cual la racionalidad pierde su posibilidad de ser convertido en abstracto y segregado de la vida.

Puede pensarse la cuestión desde dos miradas, como se dijo, la teoría general o cada uno de las adjetivaciones del derecho. Aquí el denominado núcleo de indisponibilidad cabe que sea ponderado desde la perspectiva de los valores y puede ser mirado desde los principios jurídicos. Aquí entonces reaparecen distintas cuestiones que se han ido sugiriendo a lo largo de estas líneas, y por ser un trabajo introductorio no corresponde volver.[29]

Una comprensión de las cuestiones jurídicas a partir de los valores conduce necesariamente a proponer la enseñanza del derecho ya misma desde los primeros cursos a partir de la noción de principios.

No escapa a nuestra reflexión que en cuanto a su denominación la cuestión no es pacífica, ya que puede hablarse de valores, de principios, incluso de derechos humanos, siempre entendiendo este concepto en términos objetivos, a la luz de lo que se ha dicho más arriba. Recordando una vez más “Pacem in Terris” cabe decir que en toda convivencia humana bien ordenada y provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedrío, y que, por tanto, el hombre tiene por si mismo derechos y deberes, que son por ello, universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto.[30]

Se abre una segunda instancia que es la de las adjetivaciones en la cual no es menos cierto el papel de los principios jurídicos en cuanto a que ellos informan a cada una de las denominadas ( no sin cierto dejo de dogmatismo) ramas del derecho[31].

De esta manera, y como quedó planteado más arriba se ha mostrado, parte del camino ya transitado y el que corresponde recorrer, por lo cual no cabe sino concluir que desde la perspectiva jurídica queda claro que la fundamentación completa y suficiente de un núcleo de indisponibilidad en el derecho ha de revestir necesariamente carácter objetivo, en el sentido de remitir a una realidad completamente otra respecto del sujeto, y desde esta mirada es que se plantea el replanteo de la mirada sobre le derecho, de su enseñanza de su formulación, desde la mirada del doctrinario, del juez del operador jurídico, en toda su dimensión, aquí bien puede decirse que hay una tarea por delante y que nuestra Facultad de Derecho está empeñada en ella.

GABRIEL LIMODIO
Decano
Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica Argentina
[1] A este respecto puede servir como punto de referencia las conferencias pronunciadas durante el año 2005 en la Pontificia Universidad Católica en Buenos Aires que se han publicado en la revista de la Facultad de Derecho “ Prudentia Iuris” Nro. 60 “Universidad Católica ¡ Se lo que debes ser! Identidad y misión de la Universidad Católica” a cargo de Zenon Cardenal Grocholewski y “ Santo Tomás de Aquino y la vocación de la Universidad Católica” por Paul Cardenal Poupard pags. 9 u sgts. Y 27 y sgts. Respectivamente.
[2] Conf Juan Pablo II Discurso a los participantes en la sesión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe en vatican.va Congregaciones.
[3] Idem anterior
[4] Constitución Apostólica Gaudiun et Spes Nro. 36
[5] Encíclica Deus Caritas est Nro. 28
[6] Benedicto XVI Discurso a la IV Asamblea Eclesial Nacional Italiana en especial el punto “Responsabilidades civiles y políticas de los católicos en Obsertatore Romano ed. Castellana del 27 de octubre de 2006 pags. 8/10
[7] Juan Pablo II Discurso durante el acto académico de concesión del título de Doctor Honoris causa en Derecho en la Universidad de La Sapienza del 17 de mayo de 2003 en vatican.va Discursos.
[8] Gomez Lobo, Alfonso “ Los bienes humanos - ética de la ley natural “Mediterráneo Santiago.Buenos Aires 2006. en especial pags. 156 y sgts.
[9] Para una comprensión el tema Lachance Louis “ El derecho y los derechos del hombre” Rialp Madrid 1979, donde puede observarse una lectura realista sobre el denominado derecho subjetivo, en especial los capitulos IV a VI.
Una visión crítica del tema en Villey Michel “ Le droit et les droits de l homme” PUF Paris 1983.
Una lectura superadora de la cuestión, identificando valores, principios, y el contenido de derechos humanos objetivos en la obra de Vigo Rodolfo “Los principios jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial” Ed. Depalma Bs.As. 2000, del mismo autor “ Interpretación constitucional” Lexis Nexis Bs.As. 2da. Edición 2004.
Del mismo autor “ Los principios jurídicos y su impacto en la teoría actual” publicado en Persona y Derecho EUNSA Pamplona 2001 Nro. 44 pag. 65 y sgts.
[10] A este respecto cabe recorrer los capítulos Tercero y Cuarto del Compendio dela Doctrina Social de la Iglesia del Pontificio Consejo de Justicia Social.
Asimismo cabe recordar las Jornadas que se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho con motivo del 4mo. Aniversario de la encíclica Pacen in Terris de la cual da cuenta el discurso inaugural de estas jornadas que se presentan por separado.
[11] Suma Teologica Ia. IIa. Q.19 art. 4
[12] Pera Marcello- Ratzinger Joseph “ Sin raíces” Península Barcelona 2006. Pag. 123
[13] Llano Alejandro “Humanismo cívico” Ariel Barcelona 1999.
[14] Al respecto pueden consultarse las dos participaciones del Profesor Pera en la obra citada bajo el título “El relativismo , el cristianismo y Occidente” pag. 9 y carta a Joseph Ratzinger pag. 79
[15] Leocata Francisco “ Dimensión temporal y dimensión trascendente del hombre” en AAVV Recrear el humanismo cristiano Buenos Aires, Paulinas 2005 pags. 75 y sgts.

[16] Ratzinger Joseph Cardenal “Revista Humanitas” Pontificia Universidad Catolica de Chile Nro. 14.
[17] Gaudium et Spes. Nro. 78 “ la paz nunca se adquiere de una vez y para siempre”
[18] Spaemann, Robert “ Lo natural y lo racional” Rialp Madrid 1989 pag. 90.
[19] Massini Correas, Carlos “ Filosofía del Derecho” T. I El Derecho, Los Derechos Humanos y el Derecho Natural” Lexis Nexis –Abeledo Perrot pag. 15
[20] A este respecto analizar en el Nro. 48 de la revista Persona y Derecho, los siguientes artículos Ballesteros Jesús ¿Derechos Humanos? Pag. 27 y Massini Carlos Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo realista. Pag. 63 y sgts.
[21] Para analizar el aspecto jurídico del iusnaturalismo clásico puede verse Vigo Rodolfo “ El iusnaturalismo actual de M. Villey a J. Finnis” Fontamarra México 2003.
[22] A este respecto cabe recordar las tres jornadas internacionales sobre Codificación, raíces y Prospectivas que se desarrollaron entre los años 2002, 2003 y 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina las cuales motivaron tres libros “La Codificación Raices y Prospectiva – El Código Napoleón “ T. I Bs.As. Educa 2003 “ La Codificación... La Codificación en América T. II Bs.As. Educa 2004 “ La Codificación ¿Qué derecho que código que enseñanza” T. III Bs.As. Educa 2005.
[23] Aquí puede consultarse la investigación de Herrera Daniel en “ La noción de derecho en Villey y Kalinowski” EDUCA 2001 en especial todo el tema vinculado al negocio jurídico y el contrato.
[24] Vigo Rodolfo “ De la ley al derecho” Porrúa México 2003 “ Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del dereho” pag. 225 y sgts.
[25] Sanz, Carlos Raúl “ Consideraciones en torno al abuso del derecho” Revista Jurídica La Ley 1981-B-886.
[26] A este respecto puede consultarse el trabajo de Michel Villey que en su momento se tradujo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica bajo el título “En torno al contrato, la propiedad y la obligación” Ghersi Bs.As. 1981 prologado por el Dr. Jaime Anaya.
[27] Corral Talciani Hernan “ Ley de Divorcio” Universidad de Los Andes Chile 2001 pag. 33.
[28] Ver los trabajos citados como notas 25 y 26, además Sanz Carlos “ Apostillas en torno al tema de la responsabilidad” publicado en al Revista de la Facultad Prudentia Iuris Nro. XI Bs.As. 1983 pags. 15 y sgts. , Limodio Gabriel “La enseñanza del derecho privado: un aporte desde el realismo jurídico” Prudentia Iuris Bs.As. Noviembre 2005 pags. 101 y sgts.
[29] Se remite aquí a las citas ya hechas en este sentido y a las partes pertinentes del texto.
[30] Pacen in Terris Nro. 9
[31] Vigo, Rodolfo “ De la ley..” citado “ De la cultura de la ley a la cultura del derecho” pag. 4 y sgts.

Ley Natural y Multiculturalismo

2010-09-25T18:00:00.000-07:00

Derecho

LEY NATURAL Y MULTICULTURALISMO

Entre el 18 y 20 de Septiembre, en el auditorio Monseñor Derisi se realizaron las II Jornadas Internacionales de Derecho Natural, bajo el tema: “Ley natural y multiculturalismo”. Dichas jornadas fueron una continuación institucional de las que organizó en octubre del año pasado la Pontificia Universidad Católica de Chile bajo el titulado “Vigencia de la Ley Natural” y que tuvieron su origen en las palabras dirigidas por Juan Pablo II a los participantes en la sesión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe el 6 de febrero de 2004.

En esa oportunidad dijo el recordado Pontífice: “Otro tema importante y urgente que quisiera presentar a vuestra atención es el de la ley moral natural. Esta ley pertenece al gran patrimonio de la sabiduría humana, que la Revelación, con su luz, ha contribuido a purificar y desarrollar ulteriormente. La ley natural, de por sí accesible a toda criatura racional, indica las normas primeras y esenciales que regulan la vida moral. Sobre la base de esta ley se puede construir una plataforma de valores compartidos, en torno a los cuales es posible mantener un diálogo constructivo con todos los hombres de buena voluntad y, más en general, con la sociedad secular.

Hoy, como consecuencia de la crisis de la metafísica, en muchos ambientes ya no se reconoce una verdad inscrita en el corazón de toda persona humana. Así, por una parte, se difunde entre los creyentes una moral de índole fideísta y, por otra, falta una referencia objetiva a las legislaciones, que a menudo se basan sólo en el consenso social, de modo que es cada vez más difícil llegar a un fundamento ético común a toda la humanidad.

En las cartas encíclicas Veritatis Splendor y Fides et ratio quise ofrecer elementos útiles para redescubrir, entre otras cosas, la idea de la ley moral natural. Por desgracia, no parece que estas enseñanzas hayan sido aceptadas hasta ahora en la medida deseada, y la compleja problemática requiere ulteriores profundizaciones. Por tanto, os invito a promover oportunas iniciativas con la finalidad de contribuir a una renovación constructiva de la doctrina sobre la ley moral natural, buscando también convergencias con representantes de las diversas confesiones, religiones y culturas”.

Estas palabras de Su Santidad marcaron el inicio de esta iniciativa de las Jornadas Internacionales de Derecho Natural.

En esta línea de pensamiento, la Congregación para la Doctrina de la Fe convoca a diversas Universidades Católicas en todo el mundo a colaborar en el estudio “encaminado a evaluar la presencia de los contenidos esenciales de la ley moral natural en la sociedad contemporánea” ante la “dificultad de hallar en el mundo actual un común denominador de principios morales, compartidos por todos, los cuales, basados en la constitución misma del hombre y de la sociedad, puedan servir como criterios básicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre”. En este marco, la Congregación solicita a las Universidades la “organización de simposios sobre uno o más de los aspectos antes aludidos, eventualmente con la participación de representantes de las diferentes confesiones, religiones y culturas, para individuar líneas de convergencia que sean útiles para una renovación constructiva y eficaz de la doctrina sobre la ley moral natural”.

Sin perjuicio que nuestra Universidad prepara una Jornada Institucional para el corriente mes, es importante señalar que ya ha realizado distintas actividades como ser el Congreso Internacional sobre la Encíclica Veritatis Splendor, en septiembre de 2004. También la Facultad de Derecho organizó en el año 2003 las Jornadas Internacionales sobre “La tutela de los Derechos Fundamentales de la Persona Humana”, en homenaje al 40° Aniversario de la encíclica Pacem in Terris.

Como se dijo más arriba se desarrollaron las II Jornadas Internacionales de Derecho Natural, bajo el tema: “Ley natural y multiculturalismo”, a las que además de la gran concurrencia de profesores y alumnos de nuestra comunidad universitaria, contó con la participación de delegaciones de las siguientes universidades: Pontificia Universidad Católica de Chile; Pontificia Universidad Católica de Rio Grande Do Sul, Brasil; Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú, Universidad Panamericana de México; Universidad Bonaterra de México; Universidad Austral; Universidad de Mendoza y Universidad Nacional del Litoral.

La apertura de las jornadas el lunes 18 estuvo a cargo del Decano de la Facultad de Derecho Dr. Gabriel Fernando Limodio, quien en dicho acto estuvo acompañado por el Secretario Académico de la UCA, Dr. Nicolás Laferriere y el Secretario General de la Universidad Católica de Chile, Dr. Raúl Madrid Ramírez. En sus palabras, el señor Decano hizo referencia a la génesis e importancia de las jornadas en el marco del pedido de la Santa Sede señalado anteriormente.

Inmediatamente después, la conferencia inaugural estuvo a cargo del Secretario Académico de la Facultad de Derecho, Daniel Herrera, que realizó una presentación del tema de las jornadas, disertando sobre “Ley natural y multiculturalismo: verdad y diálogo”. En el primer día además expusieron los Doctores Eduardo Quintana (UCA) sobre “Jürgen Habermas: razón comunicativa y sociedad pluralista”; Félix Lamas (UCA): “Ley natural, naturaleza y cultura”; Santiago Orrego (Universidad Católica de Chile): “De las historias particulares al Derecho Común en el encuentro del otro: La escuela de Salamanca y el descubrimiento del nuevo mundo” y Jorge Portela (UCA) sobre “¿Hay un contenido variable en el derecho natural?”.

El martes 19 disertaron los Dres. Luis Fernando Barzotto (Universidad Católica de Rio Grande do Sul, Brasil) sobre “Amistad y justicia”; Juan Cianciardo (Universidad Austral): “El universalismo de los derechos humanos. Una aproximación al fenómeno del multiculturalismo”; Rodolfo Vigo (Universidad Nacional del Litoral): “Iusnaturalismo y argumentación”; Wambert Gomes Di Lorenzo (Universidad Católica de Rio Grande do Sul, Brasil): “La teoría de los valores del Armando Câmara”; Francisco Rizzo Patrón (Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú): “La escuela de Salamanca, la ley natural y el multiculturalismo” y Carlos Massini Correas (Universidad de Mendoza) sobre “Derecho Natural y Ciencia Jurídica”.

Por último el miércoles 20 tuvieron lugar las conferencias de los Doctores Carlos Sanz (UCA) sobre “la laicidad del derecho en la encíclica Deus caritas est”; Santiago Legarre (Universidad Austral): “Multiculturalismo y derecho constitucional comparado” y Raúl Madrid Ramírez (Universidad Católica de Chile) sobre “La falacia del particularismo: sobre las condiciones de posibilidad de una ética global”.

Finalmente cerraron las jornadas el Señor Decano de la Facultad de Derecho Dr. Gabriel Fernando Limodio y el Señor Secretario General de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Dr. Raúl Madrid Ramírez, quienes agradecieron a los participantes y concurrentes e invitaron a las III jornadas Internacionales de derecho Natural a celebrarse el año próximo en el país trasandino.

Iusnaturalismo Vs. Iuspositivismo (Un alegato Iusnaturalista)

2010-09-20T18:05:00.000-07:00

IUSNATURALISMO VS. IUSPOSITIVISMO (UN ALEGATO IUSNATURALISTA)
La pregunta de si hay más derecho que solo el establecido o el mandado como tal por las autoridades, acompaña –explícita o implícitamente, y más allá de acentos y rótulos- a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre. Al eterno “retorno del derecho natural” que acuñó Rommen y se vulgarizó después de la segunda guerra[1], Ollero lo completa con la “eterna rutina del positivismo jurídico”[2]. Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la validez u obligatoriedad jurídica, no sólo acompaña a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o “admiraron” (Aristóteles) por el derecho y el poder, sino que suscitó a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polémica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espúreos al rival.
Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no comprenden el quehacer científico y se empeñan en “liberar” a cualquier costo del ámbito académico a las posiciones que se consideran “peligrosas” o “insostenibles”, nos parece evidente que asistimos –al menos en la Argentina- a otro clima en el marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosóficas, y en particular, ese “eterno debate” entre iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos plenamente la convicción de Robert Alexy cuando no duda en sostener que “el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, sigue existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista”[3]. Con acierto agrega Francisco Laporta que “el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está”[4], y en consecuencia, el que asume académicamente la perspectiva iusfilosófica asume simultáneamente aquel problema sobre el cual deberá fijar posición. La solidez, coherencia y fundamentación racional de la opción realizada dependerá también de cuanto se conoce a la alternativa descartada. Es evidente que a esta altura del debate referido, el mismo se ha tornado sutil y complejo, en buena medida ha dejado de ser un diálogo entre sordos y no hay lugar para torpes que sólo estén dispuestos a un esfuerzo fácil e improvisado. A ese diálogo donde debe procurarse que impere la pretensión de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de corrección (Habermas-Apel) están todos llamados, por supuesto y de manera forzosa aquellos que admiten una verdad práctica, y que confían en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensión y aceptación de la razón del eventual interlocutor.
Para cerrar esta disposición al diálogo nos parece oportuno avalarla recurriendo –no sin emoción al recordar su calidad humana-[5] a la autorizada palabra de Kalinowski:

Si en el camino no evitamos la polémica, esto no quiere decir que la busquemos en particular. Pues en filosofía, como queda dicho al pasar, no se trata de convencer como de suscitar la reflexión, confrontando –con esa serenidad que evoca Etienne Wilson en Juan Duns Escoto- los principios opuestos a los nuestros, tratando de ver lo que los otros nos muestran y mostrándole lo que ellos no ven[6].

Al mismo tiempo, y desde otra vereda, también es oportuno el respaldo de un notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien sin ambages y con grandeza señaló que el iusnaturalismo de Tomás de Aquino

…está lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razón una solución para cada cuestión específica concreta. Hay así mucho lugar en su construcción para una forma sociológica-realista de la política jurídica. Lo mismo ocurre con el tomismo de hoy. Si dejamos a un lado lo metafísico y lo dogmático, por lo tanto, hay posibilidades favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho[7].

Otro testimonio de verdadera madurez académica lo constituye Robert Alexy cuando desde una posición filosófica diferente no tiene reparo en reconocer en Tomás de Aquino a un exponente de “iusnaturalista serio” (ernsthafe Naturrechtler)[8].

1. ACTUALIDAD Y CARACTERIZACIÓN DEL IUSPOSITIVISMO
Insospechadamente Hoerster, refiriéndose a la filosofía jurídica alemana, advierte que hace por lo menos cincuenta años que es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico[9]. También Prieto Sanchos observa que “parece incontestable que en la cultura jurídica de nuestros días el positivismo se bate en retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido”[10]. Ese panorama tan extendidamente reconocido, se puede también acreditar con una lista de notorios y simbólicos iuspositivistas que se han declarado conversos o que han simulado sus cambios a través de nuevos rótulos ( por ej.: “neoconstitucionalismo” o “positivismo inclusivo”) u opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse “sui generis” o con los prefijos “post” o “neo”. Más allá de esas deserciones o reacomodamientos en las filas iuspositivistas, no creemos que sea apropiado hablar de derrotas ni tampoco convertir al debate de escuelas aludido en una cuestión electoral. Lo que sí nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa una nueva cultura jurídica (Tarello)[11] al hilo de inéditos y desafiantes problemas o tópicos que resultan difícilmente compatibles con tradicionales convicciones iuspositivistas y que, simultáneamente, son más fácilmente armonizables con tesis clásicas iusnaturalistas. En efecto, realidades como los derechos humanos fundamentales, el principialismo jurídico, la creación judicial, el consenso del derecho o su constitucionalización, la globalización jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objeción de conciencia, etc., configuran algunas de las características del mundo jurídico actual que implican un fuerte y mayor desafío al iuspositivismo que al iusnaturalismo.
Insistamos que el debate se ha tornado muy matizado y sutil, por eso se impone hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teoría iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida clasificación de Bobbio[12], corroboramos que el “positivismo ideológico” que identificaba a la justicia o a la moral con el derecho positivo y que exigía una actitud de obediencia dogmática, fue una teoría muy precaria y oscura epistemológicamente, amén de encerrar peligrosas consecuencias prácticas, por lo que se comprende el rápido descrédito de la misma, a punto que hoy resulta muy difícil de encontrar adherentes a dicha versión iuspositivista. El “positivismo teórico” o formalismo jurídico” se formula apoyándose en una visión del derecho como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicación rigurosamente silogística a todo problema jurídico. Este iuspositivismo fue muy exitoso y predominó en la cultura jurídica universitaria continental, pero sufrió serios reveses especialmente después de la segunda guerra y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores del derecho y la práctica jurídica. Si bien existe cierta inercia en ámbitos académicos científicos o dogmáticos que favorece al iuspositivismo como teoría, ella no alcanza tan fácilmente a la iusfilosofía ni tampoco al ámbito de los constitucionalistas, pues sólo una cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho.
Es finalmente el “positivismo metodológico o conceptual” el que resiste o intenta responder a cada uno de los desafíos que se le presenta sin renunciar a sus convicciones definitorias. Según dicho iuspositivismo no existe conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la “tesis de la fuente social del derecho”- a la que Raz considera la más fundamental del positivismo jurídico-[13] según la cual “lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales”[14], por ello -como lo recuerda Alexy- “cualquier contenido puede ser derecho”[15]. Nino también coincide que “la tesis central del positivismo” es “que el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descripto por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y para repetir un viejo slogan que el derecho que “es” puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que “debe ser”[16]. Con fidelidad a sus propias ideas Guastini concluye: “el positivismo jurídico es, dicho muy simplemente, una concepción según la cual las normas jurídicas nacen de actos humanos de voluntad (en última instancia de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas”[17].
En consonancia con las citas anteriores estimamos que el núcleo del iuspositivismo reside en esa tesis que sólo admite como derecho aquello que los hombres de esa histórica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurídico que se establezca como exigencia o límite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que crean “totalmente” el derecho. Sin embargo, pueden generarse dudas si es ésa la caracterización integral apropiada del positivismo, o si habría que incluir alguna tesis explícita en materia ética o axiológica. Recordemos que para Hoerster el “positivismo jurídico en sentido pleno” se define no sólo con la referida “tesis de la neutralidad” que lleva a prescindir de condiciones para el contenido del derecho, sino también con “la tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva”[18]. Esta visión ampliada del positivismo jurídico también la tiene Bulygin[19] cuando, con el aval de Kelsen y de von Wright, le suma a la “tesis de la positividad del derecho” (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos), la “tesis del escepticismo ético” (concepción no cognoscitivista de valores o normas) y la “tesis epistemológica” (que separa la descripción de la prescripción, o sea entre la ciencia y la política jurídica). De éstas dos últimas nos interesa subrayar sobre todo el rechazo de una racionalidad idónea para el campo axiológico o prescriptito o estimativo de la praxis humana, en tanto apreciamos que esa postura negativa resulta decisiva y hasta causal de las otras tesis positivistas. Es que si bien teóricamente podría mantenerse esa distancia entre el cognoscitivismo ético y el contenido del derecho e incluso el testimonio de autores como Bentham, Austin y hasta Hart avalaría esa posibilidad, lo cierto es que parecería más coherente evitar esa esquizofrenia juridicista y, consecuentemente, abstenerse de condicionar el derecho sólo en la medida que las opiniones o creencias éticas resulten meramente subjetivas o irracionales (pero no cuando se suscribe algún cognitivismo ético). Negada esa alternativa puede comprenderse el iuspositivismo desde el seguimiento de las enseñanzas del Círculo de Viena que sólo admite como proposiciones con sentido a las tautológicas o analíticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma (las matemáticas y la lógica), y a las proposiciones empíricas que al reflejar hechos resultan verificables.
Sintetizando, nos parece una identificación mínima suficiente del iuspositivismo aquella tesis jurídica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del mismo (sin que en ningún caso afecte la calidad de jurídico o derecho). Por supuesto, que si buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia ética o axiológica, o una convicción epistemológica que rechaza búsquedas metafísicas sobre cuestiones en las que sólo cabe exponer imaginaciones, creencias u opiniones subjetivas.

2. CARACTERIZACIÓN DEL IUSNATURALISMO (O DEL “NO POSITIVISMO JURÍDICO)
Seguramente por las implicaciones metafísicas o confesionales a las que tradicionalmente se vincula el rótulo de “iusnaturalista”, él mismo genera resistencias y, por eso, se ha extendido la abarcativa definición negativa del “no positivismo”, a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio está claramente más difundido en la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas políticas. Dejando de lado prejuicios o circunstancias históricas o personales que no comprometen de por sí a la misma teoría, estimamos que las más clásicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con las modernas iusfilosofías no-positivistas en postular ambas la tesis de que el derecho no está constituído sólo por lo que así se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay “algo” jurídico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore recibe una fundamentación o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafóricos, así mencionemos: el aristotélico “dikaion phisikon”, el romano “ius naturale”, el escolástico “derecho o ley natural”, “principios jurídicos o principles” (Dworkin), “moral rights” o “derechos humanos” (Nino), “umbral de injusticia o injusticia extrema” (“extremes Unrecht ist kein Recht.” ) (Alexy), “bienes humanos básicos” (Finnis), “coto vedado” (Garzón Valdés), “justicia” (Villey), etc.
En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos una de las clasificaciones que reviste más interés, es aquella que distingue entre versiones “sustanciales o materiales” y “formales o procedimentales”. La variedad de estas últimas es muy amplia yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios contenidos, pensemos en el caso de la “moral interna” o “derecho natural procesal” de Lon Fuller; hasta posiciones que confían en que a través de ciertos procedimientos es posible definir contenidos éticos para el derecho, los que en algún supuesto pueden llegar a privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas, incluimos aquí muy claramente a la teoría discursiva de Robert Alexy. Las teorías sustanciales o materiales si bien coinciden en definir contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir entre: 1) posiciones “deontológicas”, las que al definir esas pretensiones dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas, un ejemplo de esas versiones sería la “right thesis” de Ronald Dworkin, y 2) posiciones “ontológicas”, las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o absolutos a dichos requerimientos que resultan indisponibles al momento de crearse positivamente el derecho, entra aquí por supuesto el iusnaturalismo clásico objeto de este trabajo. El propósito simplificador que anima al cuadro clasificatorio referido, puede ocultar muchos matices y autores que proponen teorías que transitan por más de un andarivel, tal puede ser el caso del “constructivismo” de Carlos Nino en donde hay definiciones procedimentales (“equilibrio reflexivo”, “aceptabilidad hipotética”, “democracia”,etc.) pero también hay exigencias valiosas justificatorias hipotéticamente que se proyectan al contenido del derecho (por ejemplo los tres principios liberales en los que se apoyarán los derechos humanos, que resultan “convicciones” intuitivas particulares de cierto ámbito cultural)[20]. En definitiva, tanto los deontologismos como los procedimentalismos coinciden en la prevención de no buscar justificativos metafísicos para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulación.
Insistiendo en los tan difundidos “no-positivismos” procedimentales, subrayemos que tenemos la convicción que en ellos hay mucha antropología, y hasta metafísica implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para establecer contenidos se suplen a través de procedimientos que conducen inexorablemente a los mismos, de manera que ese íter se construye a la medida de lo que se pretende alcanzar. Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del presente artículo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando señala: “De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una fascinación en muchos pensadores”, y concluye: “es imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando únicamente con éste. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo”[21]. En cuanto a los no-positivismos deontológico que indisimuladamente definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho, ellos al rehusar explicar los fundamentos- como explícitamente lo declara Bobbio respecto a los derechos humanos[22] eluden una respuesta que es racionalmente insoslayable y que sólo se silencia con una alternativa dogmática o autoritaria, amén de convertir a esas exigencias en sumamente débiles, hipotéticas o disponibles.
Además de las referidas clasificaciones particularmente actuales y significativas, es posible efectuar muchas otras. Así sin ánimo exhaustivo y sin perjuicio de lo que más adelante completemos, indiquemos las siguientes[23]: 1) por su amplitud: encontramos aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos (típicos de los que predominaron en el siglo XVII y XVIII) y también los elementales o básicos (predominante en el iusnaturalismo aristotélico- tomista); 2) por el método de conocimiento: apriorístico o innato en tanto previo a toda experiencia (por ejemplo en representantes seguidores de la axiología de Séller o Hartmann), inmediato o por evidencia (es necesaria la experiencia pero no el discurso racional porque hay captación inmediata, por ejemplo en el iusnaturalismo de Kalinowski o Finnis) y mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurídica se devela o se constituye a través de un método, en el caso de Villey sería el método dialéctico o en Alexy la razón práctica procedimental); 3) por la relación con los derechos humanos: negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o Alexy); 4) por el fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teológico (es sólo revelado por Dios y captado por la fe, por ejemplo el adscripto a la religión protestante), el no positivismo pragmático (fundado en los presupuestos contra fácticos de los actos de habla, por ejemplo Alexy); las teorías de la “naturaleza de las cosas” (así Erich Fechner o Werner Maihofer o las “estructuras lógico-objetivas de Welzel), las teorías valorativistas o axiologistas (así García Máynez, Miguel Reale o Cossio), el iusnaturalismo aristotélico-tomista (rerum natura” en Villey, primeros principios de la razón práctica” en Finnis o “naturaleza humana y sus inclinaciones” en Kalinowski); etc.

3. LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA IUSNATURALISMO O IUSPOSITIVISMO
Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos eclécticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas. Ello está bastante extendido desde convicciones iuspositivistas que no están dispuestas a ceder a tesis metafísicas, pero tampoco a renunciar a instituciones que resulta muy difícil rechazar o debilitar (como por ejemplo los derechos humanos) y así se busca conciliar tesis “fuertes” u “objetivas” con fundamentos “débiles” “hipotéticos” o “provisorios”, para ello no faltan generosos esfuerzos retóricos que intentan suplir esa distancia o disimular la metafísica que se terminan poniendo en la argumentación. De ese modo encontramos autores que hacen explícita confesión de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafísica, pero que luego postulan tesis difícilmente conciliables con aquellos convicciones, estamos pensando en el “contenido mínimo de derecho natural” de Hart, en los “deberes de justicia” de Raz o en los “derechos fundamentales” en Ferrajoli. También están autores como Dworkin que parecen despreocuparse de esos rótulos, aunque reconoce que “las etiquetas son parte tan importante de nuestra común vida intelectual, (que) es tan estúpido evitarlas como rechazarlas” y termina aceptando que “si toda teoría que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral, es una teoría iusnaturalista, entonces soy culpable de iusnaturalismo”[24].
Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay “algo” jurídico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que “todo” el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces que esa clasificación es “contradictoria” en tanto no existe posibilidad de iusfilosofía intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, además, si una es verdadera la otra necesariamente será falsa[25]. Dicho de otro modo, aquellas teorías son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relación entre el derecho puesto y el derecho “no puesto” o juridicidad indisponible.
Dejemos igualmente consignado todos esos intentos teóricos de definir o caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se instalan iuspositivistas o iusnaturalistas, como por ejemplo algunas perspectivas “realistas” (Ross o Pattaro) o constructivistas (Nino); sin embargo, insistimos que respecto de esa alternativa (si hay o no hay algo jurídico que si se niega se afecta la juridicidad de lo dispuesto autoritativamente como derecho) resulta insoslayable pronunciarse por una u otra, sin perjuicio que luego se agreguen muchas precisiones o aclaraciones o incluso se llame a los temas o respuestas de otro modo.

4. PRECISIONES SOBRE EL IUSNATURALISMO REALISTA CLÁSICO O ARISTOTÉLICO-TOMISTA
A continuación nos proponemos referirnos con exclusividad a un específico iusnaturalismo, aquel cuyas fuentes inspiradores lo constituyen básicamente las obras de Aristóteles y Tomás de Aquino. El nombre que ha recibido esa escuela es el de “aristotélica tomista”, también el de “realismo jurídico clásico” o “iusnaturalismo ontológico” entre otros, aunque algunos de sus contradictores lo llaman “iusnaturalismo católico” lo cual resulta inequívocamente inapropiado al mezclar la razón con la fe, como luego indicaremos. En relación a las fuentes y autoridades conviene recordar que la Segunda Escolástica también reivindicó el seguimiento del Aquinate, pero el tomismo filosófico y el jurídico han subrayado con fuerza el giro rupturista que implicó aquella Escuela, especialmente a instancias de Francisco Suárez. Al respecto Villey no ha ahorrado críticas contra el jesuita por haber sustituido el “objetivismo jurídico” (el derecho como la “cosa justa”) por el “subjetivismo jurídico” (el derecho como facultad jurídica) que caracterizará el pensamiento jurídico de la modernidad. También es cierto que la autoridad aislada de Aristóteles ha derivado en escuelas y autores difícilmente conciliables con Tomás de Aquino (por ejemplo algunas versiones “comunitaristas” actuales), aunque lo habitual de la iusfilosofía en estudio es que en los casos de disonancias o de diversas interpretaciones, se privilegia la palabra del Aquinate por sobre la del Estagirita (mientras en Villey esa prevalencia es dudosa, en Finnis parece bastante clara) con la convicción de que aquel asumió a éste pero perfeccionándolo o completándolo.
Sin embargo, aun cuando la escuela reconozca aquella paternidad, el nivel de su seguimiento es motivo de diferentes respuestas. En efecto, Massini[26], ha hablado de un iusnaturalismo “integrista”, retrógrado o “cronofóbico” en tanto se rechaza en bloque y sin matices toda la filosofía que le sucedió a Tomás de Aquino, y en consecuencia, el criterio de verdad parece ser la misma palabra del Aquinate. Al respecto, nos parece importante insistir que tal posición resulta no sólo insostenible filosóficamente, sino contradictoria con la misma autoridad que se invoca. Es que la tarea de la filosofía es básicamente amor a la sabiduría y no amor a los autores, y su objeto remite a la verdad o a las cosas que el filósofo debe privilegiar sobre la amistad –dijo Aristóteles en relación a Platón-, a la novedad o a los beneficios personales. Por eso, tanto Fabro como Maritain han hablado de un “tomismo esencial” y abierto al tiempo, que en definitiva es lo que hizo el mismo Tomás cuando en la Universidad de París debió enfrentarse aun con obispos y otros clérigos; y además recordemos, que aun cuando resulta procedente el uso del argumento de autoridad, éste es el más débil y no excluye la posibilidad del error. Como universitarios no podemos –y más allá de lo que otros hagan- sino elegir dialogar con nuestros contemporáneos, e incluso, abriéndonos a los problemas que nuestro tiempo y espacio impone, con la responsabilidad de que nuestro discurso resulte inteligible para sus destinatarios. Ello no supondrá demagogia o debilitamiento de convicciones o actitudes “cronolátricas” para lograr adeptos, éxitos o evitar disputas, sino asumir el compromiso de universitario en plenitud y generosidad.
Dejando de lado fuentes y autoridades, consideramos que las notas identificatorias raigales del iusnaturalismo clásico pueden sintetizarse en las siguientes: 1. Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay “algo” jurídico que vale como tal no obstante que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades; 2. Cognitivismo ético-jurídico: la razón puede conocer dimensiones valiosas o exigencias ética-jurídicas implicadas en las conductas humanas; 3. Tesis epistemológica: rechazo en la materia de la praxis humana a un descriptivismo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptito; 4.Gnoseología realista: no hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los sentidos, y en el plano de las conductas humanas esa referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable y 5. Tesis ontológica: el fundamento de la juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrínsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general. Las tres primeras tesis son las que normalmente se esgrimen en el debate jurídico, pero las otras dos- y en especial la última- resultan explicativas y justificatorias de las anteriores.
Entremos ahora sí a explicar algunas de las notas distintivas del iusnaturalismo clásico, indicando también al respecto y en especial las opiniones de Villey y Finnis:
4.1. La definición del derecho: Por supuesto que la escuela –quizás a contrapelo de las teorías actuales- no tiene dificultades en plantearse directa y explícitamente la pregunta de “qué es el derecho”. La respuesta tiene el antecedente de Aristóteles cuando distinguía al hablar del dikaion o derecho o justo entre el dikaion phisikon y el dikaion nomo. Roma –al decir de Villey- inventará el derecho valiéndose del método proporcionado por Aristóteles, y diferenciará entre ius naturale, ius gentium e ius civile. Tomás de Aquino precisará que el derecho en cuanto objeto de la justicia es la misma cosa justa (ius sive iustum), pero distinguirá el derecho de la ley en tanto ésta no es propiamente el derecho sino “cierta razón del derecho” (aliqualis ratio iuris). En base a esos antecedentes, ha habido mucha polémica en torno a identificar aquello que es esencialmente el derecho; así una interpretación auspiciada entre otros por Kalinowski, Graneris, Olgiati, Massini[27], etc. coincide en reconocer que el derecho es la “conducta” que le da al otro o no le saca lo que es suyo por naturaleza o por autoridad humana; otros han señalado (Lachance, Bender, Finance, Greda, Delos, etc.) que el derecho es “relación” entre dos o más personas; Urdanoz, con reminiscencia suareziana, ha insistido que el derecho en sentido propio es el “derecho subjetivo”; Finnis prefiere asimilar al derecho “focalmente” con las “reglas producidas”; y Villey reconoce como definición primera u originaria del derecho a la justa proporción de los bienes que se reparten entre los miembros de una sociedad, y como definición derivada al arte, profesión o actividad que determina o dilucida lo suyo de cada uno. Precisamente Villey se preocupó de combatir a los que distorsionaban al pensamiento aristotélico tomista, y al respecto se encargó de denunciar al “moralismo jurídico”, que identificaba al derecho con las normas sin advertir que el objeto de ellas es regular conductas e imponer modelos de vida y no definir lo que le corresponde a cada uno, y también fue blanco predilecto de sus embates el “subjetivismo o individualismo jurídico” en tanto el derecho dejaba de ser la medida objetiva que asigna a cada uno lo suyo y pasaba a ponerse a disposición o al servicio de cada uno a través de los derechos subjetivos o poderes individuales.
Recordemos que para Aristóteles los órdenes de la realidad se podían dividir en teórico, productivo, lógico y práctico, y el derecho pertenece a este último en tanto consiste en un orden que la razón determina para el obrar del hombre a los fines de promover la justicia en la sociedad o su bien común. El derecho no es una realidad para ser contemplada como en el orden teórico, tampoco es orden productivo o técnico en donde fabriquemos objetos para que las cosas ganen en utilidad; menos aún es el derecho un orden lógico que la razón pone en sus actos para el logro de su operación específica. El derecho tiene por objeto lo justo o sea lo debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los títulos del otro, más allá de que eso que le corresponde al acreedor o titular se le haya conferido por su mera condición de persona humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. El realismo jurídico clásico deriva su nombre de considerar al derecho como algo exterior, como la ipsa res iusta, según la clásica definición del Aquinate. Ius est res, el derecho es una “cosa” exterior o algo reducible a ello como una obra (opus) o un acto (actio) en cuanto unido al objeto y desprendido del sujeto. En términos estrictamente metafísicos la escuela bajo estudio ha precisado que la realidad del derecho no es sustancial –como el hombre- sino accidental o de orden, o sea basada en el modo en que se encuentra relacionados diferentes elementos que componen un todo –además del derecho, también por ejemplo la sociedad política-. Insistamos con la palabra de Hervada:

la cosa debida es lo que llamamos derecho (en sentido realista), el cual nace del título y tiene una medida. Pues bien, por razón del origen del título y de la medida, el derecho –o cosa justa- se ha dividido desde tiempos antiguos en ius o iustum naturale (derecho natural) y ius o iustum positivum (derecho positivo). El primero procede de la naturaleza, el segundo proviene del concierto y de la voluntad de los hombres[28].

4.2. La analogía en el derecho: Ballesteros estima que “el pensar unívoco y exacto y la exclusión de la analogía serán responsables a partir de entonces y a lo
largo de la Modernidad de escisiones y desgarramientos insuperables para la persona y el mundo”[29]. Es que una de las claves para entender el pensamiento clásico consiste en el reconocimiento de la analogía del ser o la realidad, la que lógicamente es analogía del concepto y del término. Es decir, frente a la pretensión de univocidad o equivocidad, existe la riqueza de aquellas cosas que son análogas en tanto no son ni totalmente idénticas ni totalmente diferentes. La filosofía clásica distinguió entre analogía de atribución y analogía de proporcionalidad. La primera se verifica cuando el término es atribuido a varios entes o sujetos por realizarse en cada uno de ellos-aunque de manera diferente- una relación semejante, constituyendo entre sí una proporción, así por ejemplo cuando se habla de la vida que se atribuye a un árbol, a un animal, a una ameba o al hombre. La analogía de atribución refiere cuando un término lo atribuimos a varios entes o sujetos a causa de sus diversas relaciones con otro llamado primer analogado, conviniéndole propia e intrínsecamente a esta realidad aquel término análogo.
El reconocimiento de la analogía en el derecho significa que hay distintas realidades que lo integran pero que no a todas les corresponde por igual ese término derecho, sino que hay alguna realidad que se constituye en el “primer analogado” en tanto a ella conviene propia e intrínsecamente el nombre derecho, y a las restantes realidades “secundarias o derivadas” por su relación con aquella primera. Aparece aquí la discusión de cuál es el primer analogado en el derecho, y las respuestas que vimos en el punto anterior (conducta, norma, derecho subjetivo, relación, etc.), así por ejemplo cuando sostuvimos que era la conducta justa, ello implicaba que las normas se reconocían como derecho o jurídicas en tanto su objeto eran conductas justas; el saber era jurídico en tanto se ocupaba de conductas justas; la profesión era jurídica si se ocupaba de esas conductas, etc.; si por el contrario, nos encontramos con normas, saberes, profesiones, etc. que ninguna vinculación tienen con las conductas justas la consecuencia será que esas realidades no pertenecen al derecho. Por otra parte, la analogía en el derecho significa que el derecho puede darse en la realidad con distinto nivel de perfección o acabamiento, o sea realidades simpliciter que expresan de una manera plena aquello de lo que queremos hablar, mientras que hay otras realidades que lo expresan de una manera deficiente o incompleta o sea secundum quid. El mismo Aquinate entiende que entre padres e hijos o entre el marido y su esposa no se dan estrictamente derecho sino un derecho debilitado o imperfecto; en tanto falta en ambos supuestos tanto una plena alteridad como una completa igualdad. Asimismo es la analogía la que le permite a Graneris[30] hablar que en la esfera del derecho vigente es posible reconocer una juridicidad decreciente y también una juridicidad extrínseca (atiende a la exterioridad que remite a las formas, estructuras o procedimientos jurídicos) e intrínseca (atiende al contenido que resulta exigido para poder reconocer que estamos frente algo estrictamente jurídico).
Conforme a esa presencia de la analogía en el derecho, el iusnaturalismo realista clásico asume la necesidad de responder a la pregunta por aquello que es propiamente el derecho (remitimos al punto inmediato anterior) en tanto esa respuesta nos posibilitará reconocer como parte del derecho a otras realidades; así cuando hablamos de “salud”, dicho término debe atribuirse en primer lugar al hombre que no padece problemas en su cuerpo o en su psiquis, pero podemos extender el uso de ese término al alimento en tanto suponemos que no afectará la salud, al profesional que se ocupa de que no tengamos problemas en nuestra salud, al rostro que permite suponer una persona saludable, etc. Pero también la analogía nos permitirá identificar realidades que son inequívocamente jurídicas junto a otras que exhiben una discutible juridicidad; así es indudable que robar o matar es algo de lo jurídico, aunque dudaríamos de si el mentir o no decir siempre la verdad pertenecen al derecho; o con ejemplos no jurídicos: nadie dudaría en que Picasso es pintor pero seguramente tendríamos interrogantes en cuanto si le reconocemos tal carácter a un niño improvisado con la tela y el color. Ha sido Finnis un autor que ha explotado apropiadamente la riqueza de la analogía, y es una característica central de su obra el recurrir frecuentemente a esa distinción entre “el significado focal” en tanto expresa lo maduro, plenamente realizado o el buen ejemplar, de aquello que expresa lo inmaduro, lo corrompido o el caso desviado, y así la juridicidad es vista como una “cuestión de grado”. Villey por el contrario nos parece que resiste esa visión diversificada de la analogía y es quizás por ello que no sólo apartará del derecho a la justicia general sino llega a afirmar que “es falsear el derecho, confundirlo con reglas de conducta o con el derecho subjetivo” [31].
4.3. La admisión del derecho injusto: No es extraño encontrar aún hoy autores iuspositivistas que le atribuyen al realismo jurídico clásico el identificar el derecho con la justicia, de tal manera que para la escuela sólo lo justo sería derecho. Probablemente en la incomprensión o el rechazo de la analogía está la clave de aquella equivocada conclusión. En armonía con el pensamiento aristotélico-tomista Casaubón escribe:

la filosofía y la ciencia del derecho no necesitan descartar de su tratamiento ni los ordenamientos relativamente injustos, ni siquiera los absolutamente injustos, y pueden hacerlo siempre que no den al nombre derecho exactamente la misma acepción, de los tres diversos casos… jerarquizan debidamente los objetos materiales que entran dentro de su específicamente objeto formal sin igualarlo en una gris e indiferente descripción de todos los órdenes normativos dotados de coactividad o de legitimidad positiva . La jerarquía es: 1. Derecho justo o sea simpliciter; 2. Derecho relativamente justo o secundum quid; 3. Derecho impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto[32].

En la gnoseología de la escuela, los opuestos pertenecen al mismo género de saber, y entonces del mismo modo que los médicos saben sobre la salud y también sobre su ausencia, los juristas se ocupan de la justicia y por ende también de su ausencia o sea de la injusticia. La conclusión que se impone al respecto es que no se trata de excluir de la materia a estudiar a los opuestos (desde la justicia a la injusticia) sino de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna injusticia en el derecho que no compromete la existencia como tal del mismo, el problema es la extensión y profundidad, de manera que cuando ella alcanza cierto nivel recién ahí desaparecerá la juridicidad y su obligatoriedad. Asimismo, estamos en el terreno del saber práctico donde habitualmente –a diferencia del saber teórico- no son posibles verdades apodíticas o certezas absolutas en el plano de las decisiones concretas prudenciales, y en consecuencia, cabe proceder con mucha humildad y conciencia de las limitaciones epistemológicas que impone la contingencia de lo fáctico. Explícitamente Serna con el respaldo de Finnis y Hervada reconoce que hay muchas situaciones en la vida personal y social en las que “existe un número de opciones incompatibles entre sí que son correctas (es decir, no malas)”[33]. Si bien la justicia es la clave de la obligatoriedad y la justificación de la norma jurídica que permite distinguirla de la mera imposición del delincuente[34] (Cotta), aquella cualidad no sólo es el resultado de un juicio práctico que provee una certeza no absoluta o excepcionable, sino que además, al concretar esa calificación deben considerarse las consecuencias y proyecciones sociales, y también las que puede generar respecto al ordenamiento jurídico su incumplimiento o violación.
La admisión del derecho injusto no ofrece la más mínima duda en Finnis, quien además de reconocer autoridad moral al derecho y criticar la objeción de conciencia como medio genérico para incumplir la ley, aconseja la eventual impugnación a través de las vías que ofrece el sistema jurídico a tales efectos, pero una vez ratificada la validez de la norma impugnada, puede caber una obligación moral colateral –no plena- de obedecer la ley injusta. En el caso de Villey, recordemos que básicamente no cree que el derecho surja de normas, más bien, el regir conductas por medio de normas es propio de la moral y no del derecho, pues éste se ocupa de discernir e indicar –no mandar ni prescribir- en concreto y en cada caso lo justo o lo que le pertenece a cada particular, y para esa tarea por supuesto que pueda servirse de las reglas jurídicas pero la fuente principal es la observación dialéctica de las cosas. Según el profesor francés, el método jurídico de la dialéctica no es ni silogístico ni sistémico, sino que se basa en el diálogo o dialéctica que procura alcanzar lo justo aunque con la restricción que esa conclusión no será ni universal ni indubitable.
4.4. La juridicidad natural o indisponible: La distinción entre el derecho natural y el derecho positivo es característica de todo iusnaturalismo, pero quizás una peculiaridad que anima a muchos de los representantes actuales del realismo jurídico clásico, es insistir en subrayar la especificidad esencial o genérica de lo jurídico antes de hablar de la juridicidad natural o descubierta o indisponible y de la juridicidad positiva o puesta o creada, y consiguientemente, alertar que esos derechos no están en tensión ni en competencia ni en paralelo sino que en definitiva expresan distintos modos de ser del derecho. Hervada ha insistido que “el derecho natural y el derecho positivo se integran en un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo”[35], y esa unidad descansa en tres factores: a) el derecho positivo se inscribe en el plano de los medios que la prudencia jurídica va estableciendo para los fines o bienes inscriptos en la naturaleza humana; b) la potestad de dar normas positivas y la capacidad de compromisos y pactos remite al orden social natural y al derecho natural; y c) las relaciones jurídicas básicas naturales y fundamentales necesitan del complemento y adaptación que posibilita el derecho positivo. Cotta ha llegado a identificar al derecho natural con el “derecho positivo vigente”[36] en tanto éste se justifique en la coexistencia humana.
Finnis, quizás por tanto desprecio o desinterés de ciertos iusnaturalistas al derecho positivo, define al derecho a partir de las “reglas producidas”, y reconoce que la ley es focalmente la ley humana y solo secundariamente es la ley natural, incluso prefiere el término “racional” al de “natural”. En cambio Villey, tiene un marcado rechazo a las reglas jurídicas, e incluso aconseja la lectura del Aquinate en la cuestión de la ley, dado que esta última ha generado una iusfilosofía clerical propia de los teólogos más que de filósofos laicos. De este antinormativismo villeyano se ha ocupado Kalinowski[37] vinculándolo a ideas tomadas de Max Scheler y reivindicando en clave tomista que si bien la ley no es el derecho, ella es una “cierta razón del derecho” por lo que ella es de algún modo causa del derecho. Una discusión que se ha dado en la escuela, pero que sin embargo parece haberse diluido en la actualidad, refiere a la distinción y relación entre ley natural y derecho natural, la respuesta más extendida es la que reconoce que el contenido de aquella remite a la totalidad de la ética –personal y social- mientras que el derecho natural es sólo una parte de la ética social, específicamente la referida a las deudas para con el otro- particulares o el todo social- posibles de ser saldadas y de exigirse coactivamente.
La aparición operativa de los derechos humanos en el derecho internacional y nacional se ha proyectado hacia el interior del realismo jurídico clásico. Así la mayoría ha reconocido que aquellos en última instancia coinciden con lo que clásicamente se llamaban exigencias de justicia, a punto que se ha hablado que el “nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos”. En sintonía con esa perspectiva, Finnis coincide que se trata de un modo moderno de hablar de la justicia, de la exigencia de la razonabilidad práctica y del bien común; sin embargo, Villey adscribiendo los derechos humanos al individualismo liberal, es crítico con los mismos y los identifica con una visión propia del subjetivismo jurídico.
A diferencia del iusnaturalismo racionalista del XVII y XVIII, el iusnaturalismo ontológico clásico fue muy modesto al referirse al contenido del derecho natural y muy generoso al reconocer las alternativas con las que contaba la autoridad con capacidad para crear derecho. Ángel Sánchez de la Torre[38] identifica a los romanos tria iuris precepta (vivir honestamente, no ocasionar daños a nadie y dar a cada uno lo suyo) con la categoría aristotélica de próteron fysei (principios naturales) “del derecho universalmente entendido”. Heinrich Rommen[39] hace coincidir al derecho natural con dos normas: “debe hacerse lo que es justo, debe omitirse lo que es injusto” y “a cada uno lo suyo”. Kalinowski[40] nos da un amplio número de ejemplos de los juicios normativos evidentes que constituyen los primeros principios de la ley natural. Más allá de amplitud de contenido -reiteremos que en general muy modesto- la escuela distingue niveles de juridicidad natural, y así frente a lo justo o lo adecuado a otro que se puede conocer de manera directa y clara, o sea un “derecho natural primario”, está también aquello justo que para conocerlo se requiere de razonamientos, búsquedas o deducciones, al que se llama “derecho natural secundario o derivado”. Conforme a esta distinción, el derecho natural no es un bloque homogéneo sino que admite mayor o menor naturalidad, o sea una vez el recurso a la analogía.
4.5. El derecho positivo: Obviamente que el iusnaturalismo clásico reivindica la necesidad del derecho positivo, más allá que a veces ha predominado una mirada poco atenta y desinteresada de la importancia y características del mismo. En la visión estrictamente tomista del derecho positivo, cabe distinguir, por un lado, aquel que es positivo “por accidente” (per accidens) en tanto su contenido son “conclusiones” extraídas de los principios iusnaturales (del precepto universal iusnatural de no hacer daño a nadie se deduce que no se debe matar) y es de éstos principalmente de donde obtiene su fuerza obligatoria; y por el otro el derecho positivo llamado por sí ( per se) en tanto su contenido son “determinaciones” o aplicaciones del derecho natural que dejan alternativas válidas a la autoridad (por ejemplo el modo de sancionar al que comete un daño a otro) y que en consecuencia su fuerza obligatoria le viene principalmente de la misma fuente social. Precisando o aclarando metafísicamente esa distinción, Hervada señala que “todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento” [41], en tanto toda cosa hecha o constituída por el hombre depende en su radical posibilidad de existir de datos naturales, o sea que remite al propio ser del hombre, sus tendencias, capacidades y bienes inherentes.
Ollero encuentra en el proceso de “determinación” la clave para entender el surgimiento del derecho, en tanto la decisión judicial remite a la explicitación de un texto normativo general, y éste a un “texto” radicalmente ontológico, así “la ley jurídica natural, como un primer elemento jurídico que late en el orden universal, aunque no sea todavía realidad jurídica, ‘cosa justa’, sino principio orientador de su búsqueda”[42]; e insiste en otra obra “Hacer leyes no es, pues, poner la justicia, sino comenzar a hacer la justicia. Juzgar el caso concreto no es aplicar una justicia dada sino acabar un ajustamiento sólo incoado”[43]. En similar sentido Jesús Ballesteros se pronuncia:

No hay por tanto dos órdenes jurídicos –el natural y el positivo-, sino exclusivamente un único orden. De ahí que las notas señaladas como rasgos de lo jurídico –relevancia social, indiferencia del motivo, tipicidad, coactividad, reciprocidad o simetría del comportamiento - sean rasgos que afecten a la totalidad de dicho orden. Sin embargo, dentro de este único orden jurídico cabe distinguir la raíz y el tronco, lo implícito y lo explícito, lo originario y permanente y lo derivado y contingente, la “natural” y lo “positivo”, lo dado y lo puesto[44].

Recordemos que el derecho –tampoco el natural- no está para ser completado sino para “encarnarse” dirigiendo conductas, ya sean universales, generales o individuales, definiéndolas en su status deóntico como obligatorias, prohibidas o permitidas. Es precisamente tarea de la prudencia jurídica-legislativa, judicial, etc.- el proyectar a través de normas jurídicas generales o particulares para cada problema jurídico, la solución jurídica que se tomará desde alguna norma o principio iusnatural general o universal. Recordemos una vez más en este punto que en la creación del derecho positivo –deduciendo o aplicando las exigencias de lo justo natural- opera la razón práctica que sólo posibilita una certeza práctica y que no es posible pretender sólo lo que es inequívocamente justo o inequívocamente injusto.
El iusnaturalismo clásico actual, al menos en algunos de sus representantes más importantes, además de preocuparse del contenido del derecho positivo ha prestado atención y revalorizado los aspectos procedimentales y técnicos jurídicos, los que en buena medida a través del derecho moderno se han precisado, revalorizado y difundido. Al respecto, ya Graneris hablando de lo que denomina la “esfera jurídica” llama la atención que en ella habría “un núcleo central de juridicidad sólida y firme, recubierto de zonas de menor solidez y de juridicidad decreciente, hasta que en la superficie no tenemos más que formas vacías”[45]. En esa línea de interés por los aspectos formales nos parece forzoso aludir a la teoría de Finnis, pues éste al definir el derecho en su “significado focal” lo perfilará progresivamente o gradualmente, incluyendo inicialmente un análisis estrictamente formal (the main features of legal order), seguido por otro parcialmente formal (las ocho desideratas del Rule of Law), y concluir finalmente con a definition of law. Pero además el profesor de Oxford no tiene inconvenientes de reconocer que las características principales del orden jurídico son que “el derecho es un orden coactivo” y que “el derecho regula su propia creación”, y también debemos destacar que al definir la ley injusta incluye las causales de incompetencia del autor al dictar la norma en cuestión y la de violación del procedimiento. En contrapartida, observamos que la teoría jurídica de Villey es poco receptiva a detenerse en los aspectos procedimentales enarbolados por el derecho moderno en búsqueda fundamentalmente de la seguridad jurídica.
Más allá del control de validez –formal o sustancial- que la juridicidad natural o indisponible ejerce sobre el derecho positivo. Éste no se limita a repetir el derecho natural, sino que cumple la función de historizar y reforzar con la coacción a lo justo natural, además de completar lo justo en todos aquellos aspectos en que las alternativas son variadas o nada indica aquella juridicidad natural.
4.6. El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural: Se trata de responder la pregunta por el fundamento o dónde está y cómo leerlo o conocerlo al derecho natural.

Por fundamentación ontológica del deber ser –y, por tanto, del derecho- no entendemos – concluye Cotta- una deducción del contenido de los deberes, y de las normas, a partir de la naturaleza humana al modo de la ética y del iusnaturalismo racionalistas sino la determinación del por qué en el hombre, y sólo en el hombre, es decir, en una específica clase de entes, se da la ineludible dimensión del deber ser[46].

La existencia del ente humano –seguimos en la perspectiva cottiana muy vinculada al existencialismo y a la fenomenología- puede definirse como “vivir la posibilidad”, o sea, tomar conciencia que se tiene posibilidad de actualizar posibilidades implícitas en el ser, pero esa existencia es también un coexistir en la que el otro tiene las mismas capacidades del yo, “el coexistir fenoménico es expresión de una paridad ontológica”, llegando el profesor italiano a la siguiente conclusión “la coexistencia es el fundamento ontológico del derecho y el criterio de justificación objetiva de los diferentes ordenamientos y normas, a los que confiere (o niega) legitimidad”[47]. El iusnaturalismo clásico rechaza ideas innatas y deducciones racionalistas, y de manera más directa o indirecta remite a la metafisica o a la antropología. Sin embargo en este punto encontramos muchos matices y diferencias, veamos algunas respuestas.
En Villey de manera provocativa señala que “hoy en nuestros movimientos de renacimiento del derecho natural” y en la mayoría de los neo-tomistas no ha desaparecido la creencia de que el derecho natural se inferiría de la “naturaleza del hombre”. Empresa condenada de antemano, pues las proposiciones jurídicas no apuntan al hombre en particular, sino a las relaciones entre los hombres[48]. El derecho natural en el profesor parisino “es derecho extraído de la naturaleza… el derecho es una realidad. Consiste en una proporción (ison o aequum) que ha de existir entre la cosas cuando se reparten entre varias personas… El derecho reasienta fuera de la razón humana, preexiste a la conciencia que tenemos de él”[49]. El método para conocer ese derecho natural y para derivar de él al derecho positivo será el dialéctico que se apoya en la observación de la realidad y las costumbres y que a través del cotejo de opiniones se alcanzan las definiciones de lo que es la cosa disputada (Aristóteles llama oroi). Villey también critica los intentos de derivar soluciones jurídicas a partir de la sindéresis o principios generalísimos de la ley natural. Una vez que el jurista logra sacar a la luz lo justo oculto en la naturaleza de las cosas “el destino normal del derecho es el de convertirse en derecho positivo… la filosofía del derecho natural ha engendrado en la historia al derecho positivo”[50], por eso Villey repite con Sabino que la ley viene después del derecho, pero la autoridad de esas reglas generales escritas se establece por su origen que es ante todo jurisprudencial, pero el derecho no se agota con las leyes porque “el intérprete, ayudándose de las leyes, iba más lejos de las leyes, continuaba el trabajo del legislador”[51].
Un mayor esfuerzo por aventar objeciones filosóficas y lógicas es el realizado por Kalinowski quien argumenta que gracias al intelecto del que está dotado el hombre, es capaz de llegar al conocimiento de sus inclinaciones naturales y de los fines a los que corresponden y hacia los cuales se orientan , pues

… esas inclinaciones comportan una carga axiológica y normativa que su intelecto práctico, que ejerce su función cognoscitiva en vistas a la dirección de la acción, aprehende, emitiendo los juicios, estimativos o normativos, que corresponden según el caso. Es evidente que las inclinaciones humanas en cuestión son naturales en el sentido más estricto y por lo tanto buenas, solo porque son “esenciales”, es decir, expresivas de la esencia del hombre en la cual están ancladas… La esencia de un existente es la medida del ser impartido a éste y es por ello que un comportamiento conforme a la esencia de un existente acrece su ser, mientras que un comportamiento contrario lo disminuye. Esto explica por qué las inclinaciones naturales, siendo esenciales, son buenas y por qué … es el conocimiento del ser el que condiciona en primer lugar el conocimiento del bien [52].

Entonces el derecho natural para el pensador polaco consiste en esas proposiciones normativas hechas evidentes a partir del conocimiento de la naturaleza humana, así el derecho natural en razón de esa esencia o naturaleza humana es “en sus principios, el mismo para todos y absolutamente inmutable… Sólo las aplicaciones de estos principios varían al compás de las circunstancias” [53].
Los planteos de Finnis a tenor de sus propias palabras es el rechazo del recurso a la metafísica o a la antropología, lo decisivo no es una supuesta conformidad con la naturaleza humana sino con lo “razonable”, de manera que para poder pronunciarnos sobre la moral o lo justo partimos de los primeros principios de la ley natural (o formas básicas del bien humano) que son premorales, evidentes e indemostrables, y cualquiera que tenga uso de razón puede captarlos de manera inmediata o por simplici intuitu sin inferencia ni derivación de nada.
4.7. El saber jurídico como saber práctico: Un clasificador decisivo del saber es aquel que distingue entre saber teórico y práctico[54] dado que las posibilidades y métodos de uno y otro son diferentes, por eso con insistencia Aristóteles advertía que

…no se ha de buscar el rigor por igual en todos los razonamientos… porque es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimiento en la medida en que la admite la naturaleza del asunto, evidentemente tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar demostraciones exactas a un retórico[55].

En cuanto a la caracterización del saber práctico, la escuela en estudio ha privilegiado al objeto y al fin, en tanto el mismo refiere a conductas propiamente humanas que son estudiadas no con propósito contemplativo o descriptivo sino para regularlas o valorarlas. Sin embargo, la diferenciación también puede apoyarse en la universalidad o singularidad del conocimiento, su necesidad o contingencia, el método para conocer, las características de la verdad, etc. Si bien existen conocimientos pura y simplemente (simplicer) teóricos en tanto su objeto es puramente especulable y no pueden proyectarse en regulación de la praxis humana (por ejemplo la astronomía o las matemáticas), y conocimientos pura y simplemente prácticos en tanto refieren intrínsecamente a conductas y a su regulación (por ejemplo el saber propio de los jueces en orden a la resolución de sus causas), existen también conocimientos que desde algún punto de vista (secundum quid) son teóricos y desde otro prácticos (por ejemplo, la ciencia jurídica, pues ella es en última instancia e intrínsecamente práctica en tanto se ocupa de justificar o criticar axiológicamente normas reguladoras de conductas jurídicas, pero también puede cumplir una función teórica de descripción o sistematización de las mismas). La practicidad del saber es algo variable en intensidad y así ella aparece debilitada o en su mínima expresión en el plano de los primeros principios que coinciden con los fines más universales del obrar humano en cuanto orientado a procurar el bien y la consiguiente felicidad; y también ese saber alcanzará su máxima practicidad en el plano de las conductas concretas y contingentes, donde consiguientemente, se encontrará más debilitada tanto la necesidad como la certeza del mismo. Entre esos dos extremos, aparece un saber con una practicidad intermedia en tanto no llega a la intensidad que alcanza en el saber prudencial de las conductas históricas, pero es mayor que el filósofo centrado en aquellos primeros principios, pues en este plano intermedio –que podríamos llamar científico- su objeto será definir normas o directivas de conductas que se inferirán o determinarán desde aquellos principios. Este proceso que acompaña al saber práctico dirigido a alcanzar su mayor practicidad con la consiguiente pérdida en la universalidad y necesidad y acentuación del carácter probable de la certeza que suministra, está expresamente reconocido por el Aquinate:

La razón práctica se ocupa de cosas contingentes, que son el ámbito de las acciones humanas, y por eso, aunque se dé necesidad en los principios más generales, cuanto más descendemos a lo particular, tanto más defectos encontramos…; respecto de las conclusiones particulares de la razón práctica, la verdad o rectitud ni es idéntica en todos los hombres ni, en aquellos en lo que es, igualmente conocida[56].
Por supuesto que la caracterización precedente del saber práctico vale exactamente para el saber jurídico, dado que éste tiene centralmente por objeto conductas humanas sociales a las que procura dirigirlas, asesorarlas o valorarlas, y para ello requiere del recurso a la justicia no sólo particular, sino fundamentalmente la referida al bien común. Ese conocimiento jurídico tiene diferentes niveles de practicidad, y así ella estará disminuida en el plano de los primeros principios de la juridicidad natural, pero luego se acentuará en el plano de las normas y principios derivados de los anteriores en donde aparecerán conductas perfiladas genéricamente, y alcanzará dicho saber su más completa practicidad en el plano de las normas y principios derivados de los anteriores en donde aparecerán conductas perfiladas genéricamente, y alcanzará dicho saber su más completa practicidad en el plano de las normas y juicios que tienen por objeto conductas concretas e históricas. A medida que aumenta la practicidad del saber jurídico va disminuyendo su universalidad y necesidad y, consiguientemente, la verdad práctica que se va obteniendo crece en probabilidad, lo que expresamente es destacado por Tomás de Aquino: “Acerca de los actos humanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables, y, por lo tanto, es bastante la certeza probable, que alcance la verdad en la mayoría de los casos”[57]. Reconstruyendo esos diferentes niveles en un ejemplo que trae el mismo Aquinate, señalemos: que en el juicio que manda respetar lo suyo de cada uno contamos con universalidad y necesidad; luego inferimos la norma que manda devolver los depósitos por parte del depositario al depositante y que luce con una mayor practicidad que el principio anterior en tanto juegan variables tales como de quien es lo depositado, quien es depositante y depositario legitimado, etc.; y finalmente tenemos el terreno de las conductas concretas y así nos podemos encontrar que el depositante pide el arma dada en depositado para matar al depositario, y por ende en tal situación debe hacerse prevalecer el bien de la vida que es superior al respeto de lo acordado.
Villey adopta una posición muy particular y casi solitaria en cuanto al saber jurídico, en tanto lo identifica con “enunciados en indicativos, verdades sobre el ser” que expresan no o que debe ser sino lo que “es” justo, pero simultáneamente señala que su método es el “dialéctico” o sea una investigación dialogada de hombre experimentados en el arte del derecho, el que transita entre la ciencia y la retórica. Los representantes de la escuela no han dudado sobre la practicidad del saber jurídico; y así también Finnis inequívocamente adscribe el saber jurídico a la razonabilidad práctica y a sus nueve exigencias, pues ella es uno de los bienes humanos básicos y el método mismo del derecho, la política y la moral, en consecuencia, para el profesor de Oxford en el saber jurídico exhaustivo hay descripción junto a la valoración.
4.8. Los distintos tipos de saberes jurídicos: Una de las características del pensamiento jurídico de la modernidad será su obsesión cientificista, y así la iusfilosofía quedará descartada por ocuparse de objetos metafísicos e irracionales o subjetivos, como también se descarta el saber y la razón en el momento creador del derecho en el que se adscribe –tanto en la norma jurídica general como en la norma individual judicial- con exclusividad a la voluntad. El iusnaturalismo clásico frente a las tentaciones verificadas en la historia del pensamiento por los reductivismos, ora filosóficas (hegelianismos), ora científicas (positivismos clásicos) u ora jurisprudencialistas (realismo norteamericano), reivindica la diversidad y la unidad propia de los diferentes saberes. En la escuela bajo estudio resulta central el papel que se le asigna a la iusfilosofía a los fines de afrontar problemas tales como: a) el del concepto del derecho o problema ontológico jurídico, es decir, qué es el derecho o la pregunta por el “ser” del derecho; b) el problema de la justicia, o en terminología más moderna: el problema axiológico jurídico, o sea aquello que hace valer al derecho y que permite distinguir entre el mejor y peor derecho; c) el problema gnoseológico jurídico cuyo objeto será dilucidar las características, posibilidades y especies del saber jurídico, d) el problema lógico jurídico referido al análisis de las estructuras lógicas a las que recurre el derecho y e) el problema del lenguaje jurídico o semiótica jurídica. Esta enumeración lejos está de ser canónica en la escuela, e incluso, muchas veces los problemas aparecen no diferenciados sino absorbidos por alguno de ellos, pero de todas maneras estimamos que es posible el abordaje de cada una de las referidas cuestiones reivindicando la especificidad que marcan las fuentes filosóficas del iusnaturalismo ontológico.
También está fuera de discusión el reconocimiento que la escuela hace del saber prudencial jurídico, en tanto encargado de buscar, determinar y mandar la conducta justa de ese sujeto en ese tiempo y lugar. Quizás lo que importe destacar es que si bien la prudencia remite a la razón práctica, aquí está también presente no sólo la voluntad sino también la experiencia, y a este respecto recurramos a la autorizada palabra de Santiago Ramírez “como el conocimiento de los singulares se obtiene por los sentidos y por la experiencia, resulta que la prudencia se funda esencialmente en l a experiencia de la vida y de los hombres”[58]. Para que haya actos de justicia, o sea conductas que le den o no le saquen al otro lo que es suyo o lo justo, se requiere la presencia de la prudencia que nos permite conocer qué es lo suyo de cada uno. El saber prudencial en tanto saber práctico, como todo el saber jurídico, supone diálogo (dialéctica diría Villey) y presencia de los valores junto a las demás fuentes adonde los juristas van a buscar el derecho; pues siendo su objeto la dirección de la conducta jurídica absolutamente singular y concreta, la certeza que la prudencia posibilita es “intelectual-afectiva”[59].
La perspectiva epistemológica propia de la ciencia jurídica, en tanto diferenciada de la filosofía, ha sido en la escuela objeto de grandes polémicas. No han faltado voces que directamente niegan o debilitan sensiblemente ese nivel gnoseológico (Fernández Alonso, Ramírez, Lanchance, Casaubón, etc.)[60]. Precisamente, Villey también participa de aquella visión desconfiada hacia la ciencia jurídica que precisaba el fin del derecho y al arte jurídico de la dialéctica que definía el derecho de cada uno. Sin embargo, autores como Martínez Doral se han esforzado por establecer la diferenciación entre filosofía jurídica, ciencia jurídica y prudencia jurídica, e incluso alude a que la “cultura jurídica” consistiría en la unidad y síntesis de esos tres modos de conocimiento jurídico[61]. Massini, asumiendo una concepción analógica de la ciencia, admite la posibilidad de una ciencia jurídica en la medida que se estudie crítica y valorativamente el derecho positivo desde la perspectiva de los principios jurídicos universales, o sea un saber que dependerá de la filosofía jurídica en tanto debe asumir esos principios, pero que también resultará “explicativo en la medida en que descubra las causas de las realidades jurídicas y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurídico determinado”[62]. Por parte de Finnis, su perspectiva gnoseológica es amplia y variada, así apela a la colaboración entre la filosofía práctica y la ciencia social descriptiva, y en el caso del derecho hay una atención privilegiada sobre los aspectos técnicos-procedimentales, de modo que el “punto de vista interno” del spoudaios no sólo necesita de filosofía sino que requiere conocer el derecho positivo y vigente de la sociedad en el que se pronunciará.
El iusnaturalismo ontológico tiene todo el espacio que le brinda la analogía y su vocación realista, para aceptar diversos tipos de saberes sobre el derecho sin reductivismos excluyentes, al margen de los acentos y presencias gnoseológicas inexorables.

5. OBJECIONES PRINCIPALES AL IUSNATURALISMO CLÁSICO
Después de tanto debate, no pueden caber dudas de que iusnaturalistas e iuspositivistas conocen sus fortalezas y debilidades. Lo que se impone es una actitud no soberbia y dispuesta al diálogo racional. Esta disposición tan raigalmente académica, lejos está de presuponer convicciones débiles, por el contrario, son esas convicciones las que alientan a la confrontación con el propósito de que el otro acepte las razones que se esgrimen. Con ese ánimo sincero y dialógico puntualicemos en este alegato iusnaturalista algunas de las más fuertes y principales objeciones de las que debemos defendernos:
5.1. Dudosa convicción democrática: El hablar con la convicción de que se habla desde la verdad puede suponerse que no se está dispuesto a tolerar al “error” que los otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no sólo no está exigida por el presupuesto, sino que la experiencia de la humanidad revela que también relativistas han resultado totalitarios e intolerantes con la opinión de los otros. Concedemos que la historia confirma más fácilmente la presencia de objetivistas intolerantes y poco democráticos. De todas maneras, insistamos que al menos desde la teoría pareciera más coherente con el objetivismo la construcción de una democracia sólida, dado que el relativismo o el escepticismo supone reglas frágiles que pueden ser cambiadas sin dificultad o que están subordinadas a la nueva e imprevisible decisión individual o colectiva. Kalinowski ha explicado la debilidad que conlleva hablar de normas obligatorias que tienen tal carácter porque así yo o esta sociedad lo han determinado, pues en tal lógica una nueva decisión puede cambiar totalmente el contenido obligatorio normativo[63]. Cuando se reconoce un límite infranqueable para toda decisión válida, aun aquella mayoritaria, se está simultáneamente reconociendo la posibilidad de desconocer jurídicamente aquello mandado contra lo indisponible (se llame derecho natural o se prefiera el moderno nombre de “derechos fundamentales”), por eso ya en el Aquinate aparece postulado el derecho de resistencia contra el tirano: “Si un pueblo tiene derecho a darse un rey, el mismo pueblo puede justamente deponerlo o refrenar su autoridad, si abusa tiránicamente del poder real… no comportándose fielmente en el gobierno del pueblo tal como exige su deber, los gobernados no guardan el pacto con el contraído”[64]. Inspirado en esas fuentes clásicas Ollero categóricamente concluye “ningún derecho natural sin democracia, ninguna democracia sin derecho natural”[65].
Recordemos que la teoría jurídica villeyana remite las exigencias del todo social no al derecho sino a la política y, por ende, aquellas no son cuestiones que atañen a los juristas. Finnis, por su parte, no ha dudado en defender “absolutos morales” o sea “normas morales negativas” que “obligan siempre y en cada situación”, reconociendo un cierto paternalismo político que en su última obra “Aquinas” resulta debilitado hasta quedar muy cercano al harm principle de Stuart Mill. Massini efectúa una buena síntesis del pensamiento de la escuela en cuanto a la “moral” posible de ser mandada por el derecho:

no es propio de la ley jurídica prohibir y castigar todos los vicios, sino sólo: l) los más graves; 2) los que perjudican a los demás; 3) aquellos sin cuya prohibición la sociedad humana no podría mantenerse; 4) aquellos cuya prohibición no acarree males mayores; y 5) todo ello ha de hacerse de modo gradual y progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a la que ha de aplicarse la ley[66].

Sintetizando, digamos que en términos políticos el Aquinate auspiciaba que “todos participen en el ejercicio del poder, pues así se logra la paz del pueblo”, y ese protagonismo de la comunidad llega a tener una significativa proyección jurídica al reconocerle carácter derogatorio a la costumbre: “El consentimiento de todo el pueblo, expresado por una costumbre, vale más en lo que toca a la práctica de una cosa que la autoridad del soberano, que tiene facultad de dictar leyes sólo en cuanto representante de la multitud[67].
5.2. La filiación católica: Confesaba Spinoza que mientras los escolásticos partían de las cosas, Descartes lo hacía desde el sujeto, y él tomaba a Dios como punto de partida. No se equivocaba el autor de la Ethica ordine geométrico, al menos en cuanto al Aquinate, dado que cualquier sobrenaturalidad del objeto de la filosofía es ajena al discurso filosófico, y esta peculiaridad del tomismo frente al agustinismo lo lleva a Muñoz Alonso a afirmar: “Tomás de Aquino y Agustín son dos pensadores teológicamente idénticos, pero filosóficamente irreconciliables”[68]. Destaca Siacca que en las enseñanzas del Aquinate “no hay género alguno de servidumbre de la filosofía respecto de la teología” y agrega

…la autonomía que Santo Tomás reconoce al saber humano en general y a la filosofía, saber fundamental, es completa, tiene en sí misma sus principios, no acepta nada dogmáticamente por autoridad, admite sólo que es evidente o está lógicamente probado; es decir, es conocimiento crítico y comunicable, de donde concluye que Tomás constituye “el nacimiento de la conciencia laica”[69].

El derecho natural del tomismo no es para creyentes ni emplea verdades dogmáticas, a lo sumo puede decirse con Graneris[70] que no es ateo pero tampoco confesional, en tanto puede vinculárselo a una religiosidad primera y genérica que se asume filosóficamente al hablar de, por ejemplo, un orden en la naturaleza.

…es maravillosamente equilibrada, es laica pero no laicista: Santo Tomás reconstruyó los fundamentos de un orden temporal autónomo, de la justicia del orden jurídico, necesaria para el vigor del arte del derecho, que San Agustín dejó perder, pero todo ello sin sacrificar los fines espirituales del hombre, de ese modo frente a la opinión agustiniana de que lo verdaderamente justo era sólo lo que surgía del Evangelio, la teología de Santo Tomás ha liberado a los juristas de la Europa cristiana de la dictadura de las fuentes bíblicas y destruido el clericalismo jurídico,

y categóricamente concluye “He aquí lo que a mi entender, me enseña la Suma (Teológica): que los partidarios actuales del clericalismo jurídico estarían equivocados al invocar el patronato de Santo Tomás[71]”. Igualmente el testimonio de Finnis en su principal obra (Natural Law and Natural Rights) dejando para el último capítulo el problema de Dios, habla de que ese iusnaturalismo clásico no necesita hacer explícito ni llegar a la última causa –lo que en Aristóteles fuera de toda creencia religiosa era el Motor inmóvil- para poder explicar esa juridicidad indisponible que podía conocer cualquier hombre.
En la explicación de Kalinowski[72] la ley natural se puede decir “post naturam hominis, en el espíritu humano, bajo la forma de juicios inferidos a partir de su naturaleza específica”, la que remite a in natura hominis y finalmente ante natura hominis, pero aun esta investigación no requiere de la fe o la revelación dado que el hombre con su razón puede comprender su naturaleza y sus potencialidades. Aun cuando se pueda admitir que el realismo jurídico clásico conlleve esa religiosidad implícita a la hora de reconocer la presencia de un orden en la naturaleza, lejos está de privar de autonomía a lo jurídico y en consecuencia resulta inaceptable el rótulo de católica, dado que al margen de intenciones supone confundir el plano de la fe con la razón.
5.3. El antisistematicismo: La preocupación por el sistema jurídico se suscita especialmente por Savigny en su propósito de fundar la moderna ciencia jurídica, y será Kelsen con su pirámide el que logrará en buena medida cubrir muy acabadamente las exigencias que traía la reconstrucción sistémica del derecho: unidad, completitud, jerarquía, coherencia y economía. El iusnaturalismo con su preocupación por la equidad y la justicia ha debilitado el interés por el sistema, dado que finalmente él sucumbirá cuando la solución valiosa así lo exige. Pensadores del realismo clásico influidos por la hermenéutica –por ej. Ollero- han insistido en los “círculos hermenéuticos” que en definitiva relativizan la importancia del sistema en aras del caso y la tópica. Villey también ha sido muy crítico con los sistematicismos y ha privilegiado la solución jurídica que se crea y se inventa para los casos, llegando a confesar estar más cerca de la escuela del derecho libre. Finnis lejos está de ese casuismo y ha reivindicado la importancia de todos los aspectos procedimentales, formales y estructurales aportados por el moderno derecho.
Ha sido quizás Kalinowski el representante de la escuela que más aportó en el tratamiento del tema, pues su obra Metateoría del sistema normativo[73] es un esfuerzo lógicamente riguroso para describir la estructura del derecho sin perder de vista su fundamento metafísico, así, el pensador polaco se propone estudiar la estructura de “las reglas del obrar (que) forman un todo coherente, un sistema”, con “sus normas primarias y secundarias; sus reglas lingüísticas (reglas de vocabulario y reglas de sintaxis) y sus reglas de admisión de las normas primarias y secundarias”, y respecto de estos dos últimos tipos cabe destacar la “evidencia analítica” en el caso de admisión de las primarias y respecto a las reglas secundarias hay de dos grupos: las reglas lógicas deductivas y las reglas propias o específicas del sistema normativo referido.
La vocación logicista de otras escuelas, por ejemplo la analítica, ha llevado muy lejos los análisis sistémicos, por supuesto que el realismo jurídico clásico se mueve más cómodo en otros temas más sustanciales, pero de todas maneras la escuela tiene aportes significativos como el de Kalinowski que muestra la posibilidad de receptar aquellos estudios sin alterar las convicciones centrales de la escuela. Del recordado profesor polaco también podemos mencionar al respecto, su Lógica del discurso normativo en donde pretende

… dar a conocer la lógica deóntica sensu largo, casi totalmente ignorada todavía fuera del muy limitado círculo de los especialistas y que sin embargo merece ser conocida más ampliamente, en particular por los moralistas y los juristas y, en general, por todos aquellos que tienen que inferir a partir de normas o que las estudian desde cualquier punto de vista[74].

Hablando de lógica y de analítica, incluyamos aquí la imputación de desinterés por el “lenguaje”, la que si bien puede valer en términos tradicionales, pensamos que la escuela ha comenzado a reaccionar en ese terreno en donde una vez más debemos mencionar a Kalinowski[75] y a Beuchot[76].
Quizás como contra argumento tendiente a justificar aquel interés actualmente disminuido por el sistema, vale la pena recordar a Bobbio en sus estudios por una teoría funcional del derecho[77], y por supuesto los aportes de la tópica de Viehweg y también los de Canaris definiendo el sistema como “un ordenamiento axiológico o teleológico de principios generales del derecho”[78].
5.4. El riesgo de falacia: El iusnaturalismo tradicional, quizás por una especie de autismo académico, no prestó demasiada atención a las críticas de Hume o Moore que lo denunciaban por incurrir en ese error lógico de derivar prescripciones o juicios de deber ser desde descripciones o juicios del ser. Así en Villey no encontramos un tratamiento exhaustivo y puntual de aquel ataque lógico típicamente analítico, aunque la escuela siempre destacó las peculiaridades del ser o naturaleza en cuanto cargada de normatividad, así por ejemplo argumenta Beuchot “en el ser hay una carga de deber ser, que en la descripción de la naturaleza humana hay una virtualidad de prescripción, es decir en la misma ontología hay deontología, pues la metafísica está cargada de ética, así sea germinal o potencialmente”[79]. Cotta apoyándose en Husserl también ha rechazado la posibilidad de falacia:

La justificación de una norma –o sea, del enunciado que establece, de un modo prescriptivo o constitutivo, un deber, una obligación- encuentra un primer fundamento válido en el plano de lo fáctico. En este plano no se cae bajo la acusación de “falacia naturalística” que sin duda es válida en el plano proposicional, donde, en efecto, no es posible transformar una proposición deóntica o del deber ser, o más bien del deber hacer. Pero en la vivencia concreta de la experiencia personal, todo deber ser es asumido por el “yo” con una referencia, más o menos lúcida, a la realidad de las necesidades cuya satisfacción es considerada esencial para el perfeccionamiento de uno mismo, para la superación de la propia indigencia individual. Esta realidad es el elemento alético en el que se funda subjetivamente la fuerza obligatoria del deber… características ontológicas del hombre, que revelaba la relacionalidad coexistencial del mismo. Y ésta constituye la verdad del ente-hombre sobre la que se fundan los deberes objetivos (o sea, válidos para todo individuo humano) más allá de la obligatoriedad puramente subjetiva[80].

Es sin duda la “nueva escuela anglosajona del derecho natural”[81]la que asume aquel frente de ataque en torno a la naturalistic fallacy y de manera puntual se da un amplio esfuerzo para repelerlo. Seguramente el enclave anglosajón de esa escuela y los antecedentes analíticos de algunos de sus miembros, haya contribuido a brindar a la objeción en estudio una atención privilegiada. Por supuesto que al mismo Finnis le cupo un papel central en esa polémica, y al respecto argumenta categóricamente:

El Aquinate afirma tan claramente como es posible que los primeros principios de la ley natural, que especifican las formas básicas del bien y del mal, y que pueden ser adecuadamente aprehendidas por cualquiera que esté en la edad de la razón (y no sólo por los metafísicos), son per se nota (autoevidentes) e indemostrables. Ellos no son inferidos de principios especulativos. No son inferidos de hechos. No son inferidos de proposiciones metafísicas acerca de la naturaleza humana… No son inferidos o derivados de nada. Ellos son primarios o no-derivados (pero no innatos)[82].

No hay ideas innatas sino que los primeros principios de la ley natural –en especial el primero de todos: el bien debe hacerse y el mal evitarse- son aprehendidos como proposiciones deónticas de manera evidente al contacto de la experiencia de índole práctica por parte de cualquiera que conozca el significado de las realidades designadas en esas proposiciones. El primer principio permanece en la estructura interna de la totalidad de los principios y proposiciones prácticas y, de ese modo, todos ellos ordenarán el obrar humano hacia un bien, determinado en mayor o menor medida. Se respeta dentro del silogismo práctico que tiene por objeto el pronunciamiento sobre el status deóntico de una conducta determinada, la exigencia que la lógica enseña de que la conclusión debe seguir a la premisa más débil que es el primer principio[83].
5.5. El debilitamiento de la norma y la seguridad jurídica: Ya recordamos que Villey se complacía de repetir con Sabino que el derecho no surgía de la norma sino que ésta venía después de aquél, y así el derecho se construía en los casos o sea jurisprudencialmente. El pensador francés asimilaba a las normas con el intento de identificación del derecho con la moral, ésta efectivamente regulaba conductas y no distribuía cosas. Precisamente Kalinowski, recurriendo a las mismas fuentes que Villey, en especial a Tomás de Aquino, ha reivindicado para el derecho a la norma que si bien no es el derecho es “cierta razón del mismo”, pues

… la ley es una de las causas del derecho y determina lo justo, es tan importante cultivar la filosofía y las ciencias de la ley como la filosofía y las ciencias de lo justo. Y porque el mismo término derecho designa hoy a la ley y a lo justo, estamos autorizados a dar el nombre de filosofía del derecho a la filosofía del uno y del otro. Pero en razón del vínculo existente entre lo justo y la ley, incumbe a la filosofía del derecho (en el sentido contemporáneo y amplio de la palabra) tratar, en primer lugar, a la ley y solamente en segundo término al derecho entre los efectos de la ley[84].

Con similar orientación al pensador polaco se han pronunciado Graneris, Lachance u Olgiati[85], afirmando que la ley o la norma es la madre, la causa o la madre del derecho. Es esa también la opinión de Finnis cuando reconoce en las normas un papel insustituible y creador del derecho, en especial a las leyes positivas en las que ve el “significado focal” de ley, y no en la ley natural que sólo por analogía puede ser llamada ley.
Pero en el ámbito de la escuela no sólo se ha dado esa polémica en torno a la ley y/o el derecho, sino también hay autores que han privilegiado la expresión del derecho a través de principios más que a través de las normas, así el caso de Ollero[86], y en consecuencia en esa visión principialista frente a la visión normativista han encontrado el acompañamiento de autores ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin que auspician teorías no positivistas o de reconocimiento de la presencia en el derecho del contenido moral que tienen los principios.
Por supuesto que esa perspectiva anti-normativista, principialista o axiologista genera el temor de afectar la seguridad jurídica o la previsibilidad de las soluciones jurídicas, en base a la inercia instalada por el modelo exegético de asociar la seguridad a la norma general dictada con anterioridad al caso que debe resolverse. Dejemos de lado la experiencia contrastante del mundo anglosajón donde la sociedad no sufre la angustia de la imprevisibilidad por carecer de normas generales, y detengámonos en señalar tres precisiones: a) frente a la tensión entre seguridad y justicia está claro que ésta prevalece de manera que frente a la injusticia extrema no hay ningún valor jurídico, tampoco la seguridad y ni siquiera el derecho; b) el carácter analógico de la justicia permite avalar que una norma general que puede ser justa como tal, sin embargo se concreten excepciones a la misma por razones de equidad en vista a la justicia de “ese” caso peculiar y c) si bien la seguridad para algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda asimilada al bien común, otros, entre los que me cuento[87] hemos revalorizado la importancia de la seguridad jurídica que la modernidad nos permitió reconocer en toda su magnitud.
5.6. Ahistoricidad o inmovilismo jurídico: No se equivoca Bobbio al sostener que frente al derecho natural “el positivismo jurídico se ha valido de la crítica historicista”[88], y así Kelsen ha subrayado ese dualismo a que lleva el iusnaturalismo entre “naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá”[89]. No obstante que en algún caso puede encontrar pie esa crítica de un derecho natural fuera del tiempo y del espacio, creemos que predomina en la escuela una respuesta que asume de algún modo la historicidad. En efecto, Vallet de Goytisolo confirma que “Nada tiene, pues, de estático el derecho natural en su concepción clásica, no por razón de las mutaciones operadas en el mundo en que vive el hombre, ni por los cambios sufridos en la propia moral de éste” [90] y Graneris concluye “El Código eterno e inflacionista está fuera de nuestro pensamiento tradicional”[91]. Es que en sintonía con el Aquinate, la escuela distingue, por un lado, los primeros principios de la razón práctica que al expresar los bienes humanos básicos o los fines esenciales o constitutivos de la naturaleza humana, resultan universales y comunes a todos los hombres, y, por el otro, los principios segundos o derivados en donde ya se resiente la universalidad y la certeza del conocimiento atento al condicionamiento histórico. Villey simplificando quizás demasiado ha escrito:

Si el primer principio abstracto de la razón práctica es universal (bonum faaciendum, malum vitandum est), desde el momento en que se arriba a las conclusiones provistas de un contenido jurídico, los preceptos dejan de ser inmutables y universales. Porque la naturaleza humana es mutable, es menester que el derecho también lo sea homogénea con respecto al objeto medido… Santo Tomás repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla jurídica es estable, ni del todo justa, ni perfectamente adaptada al objeto que pretende regular… el derecho es obra humana, profana, imperfecta, histórica[92].

La historicidad, aunque no el historicismo, está asumida plenamente en Finnis lo que puede acreditarse desde la misma definición del derecho a partir de las “reglas producidas”, aunque recuerda que “hay normas de justicia que jamás pueden ser superadas o dejadas sin efecto, correspondientes a los derechos absolutos del hombre”[93].
Un tratamiento delicado y matizado ha realizado al respecto Hervada, quien ha distinguido entre “derechos naturales primarios” (representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas) y “derechos derivados” (manifestaciones y derivaciones de un derecho primario), “la importancia de esta distinción radica en la diversa influencia que la historicidad tiene en unos y otros. Mientras que los derechos primarios son constantes y permanentes, los derechos derivados están sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a su extensión, por cuanto dependen en mayor grado de las condiciones históricas”[94] y también distingue entre “derechos naturales originarios” (proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y, por lo tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana) y los “derechos naturales subsiguientes” (dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre). Además el profesor de Navarra se hace cargo que “es históricamente variable la enumeración concreta de aquellas materias que constituyen derechos naturales” y esta variabilidad puede explicarse por: 1. Una razón de conocimiento de la naturaleza humana; 2. La dimensión histórica que es propia de los derechos derivados y subsiguientes y 3. Por los criterios científicos utilizados en la sistematización de los derechos naturales. La historia aun cuando no afecte al título de un derecho natural, sí puede afectarlo en cuanto: a la modalidad (por ej. el derecho al trabajo en la primera etapa de la vida es derecho al aprendizaje, luego es derecho a un trabajo y en la vejez derecho a la jubilación), a la eficacia (por ejemplo hay una incapacidad natural que impide ejercer el título, o cuando el título se torna ineficaz por ausencia de objeto o cuando el titular se coloca en situación de neutralizar la deuda que corresponde a su derecho), y a la medida (el entorno histórico influye por ejemplo sobre la cantidad y calidad de la educación o la salud). Sintetizando con Hervada: “La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de operación”, pues ella no está sujeta al cambio, dado que significaría cambio de la especie o transformación, pero por supuesto que la historia radica en la naturaleza aunque el cambio histórico no afecta a la misma,

lo justo natural –los derechos naturales- no sólo no son ajenos a la historicidad, sino que ésta es una dimensión suya. Y lo es de dos maneras: a) por ser derechos realmente existentes, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratemporales o intemporales, sino temporales e históricos, como inmersa en la historia está la persona humana; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas[95] .

5.7 La falta de rigor científico: Terminantemente Alf Ross escribe: “la doctrina del derecho natural, a través de todas sus variaciones se ha conservado esencialmente la misma. Su característica principal es un modo de pensamiento, que en todas sus fases –mágica, religiosa y filosófica-metafísica- difiere radicalmente del punto de vista científico”[96]. Por supuesto que en esa calificación de no científico está presente una noción de ciencia y de conocimiento en general, la que en última instancia niega su posibilidad en el campo de la praxis humana. Si la única verdad que se admite como tal es aquella que proveen las ciencias verificables o las lógicas-matemáticas, es indudable que se negará la verdad en el campo de lo jurídico, la política y la moral. Es elocuente el Prólogo de la “Teoría Pura del Derecho” en tanto Kelsen confiesa su propósito de “elevar” a la categoría de ciencia al conocimiento del derecho procurando “objetividad y exactitud”[97] a través de la descripción del mismo y dejando de lado los valores jurídicos.
Recordemos que en la década del 70 se ha reconocido que la epistemología asiste a un “movimiento de rehabilitación de la razón práctica”[98] en donde sin duda que el pensamiento aristotélico-tomista tiene un lugar. Una zona de conflicto trascendente entre iusnaturalismo e iuspositivismo ha sido el saber práctico, en tanto ha habido un importante empeño tanto para defenderlo por parte de aquella orientación o para negarlo por parte de esta otra perspectiva iusfilosófica. Precisamente las características de la verdad y certeza que posibilita el saber práctico resultan indigeribles para la visión reductivista de ciencia que maneja un Kelsen, y entonces se rechaza por falta de rigor epistemológico un saber que admite: que hay conductas objetivamente mejores que otras, que reconoce que una verdad es compatible con excepciones y que debe recurrir a ponderar razones que se esgrimen en un diálogo argumental. Desde aquella distinción que hemos aludido arriba entre saber teórico y saber práctico, los juristas adscriptos al realismo jurídico clásico asumen lo que enseña Enrico Berti para la filosofía práctica, pero que se extiende a todo tipo de conocimiento práctico, en el sentido que éste “no se vale del método deductivo propio de la racionalidad científica, sino del método tópico-dialéctico consistente en la discusión de opiniones. Esto no es índice de menor rigor o de menor cientificidad, sino que es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto, que no es lo ‘necesario’, sino aquello que Aristóteles llama ‘lo más frecuente’”[99].
Insistamos que en la escuela del iusnaturalismo ontológico al adscribir el saber jurídico al saber práctico no renuncia a la verdad ni a la certeza, simplemente las moraliza en razón de su objeto, fin y método. Pero además, si bien no tendría problemas en reconocer la existencia y utilidad de un conocimiento descriptivista y sistematizador, lejos estaría de reducir la gnoseología jurídica al mismo. Más aún, destacaría las insuficiencias y limitaciones del mismo y reiteraría la necesidad de la diversidad y unidad del saber jurídico en tanto: filosofía jurídica, ciencia jurídica y prudencia jurídica. Kalinowski ha realizado un particularizado y amplio estudio sobre la verdad y la verificación de las proposiciones morales (comprensiva de las proposiciones estimativas, normativas e imperativas) en donde hablará de la

sabiduría moral (en cuanto disposición global al conocimiento de la verdad moral) y sus componentes: la ‘sindéresis’, hábito de las estimaciones y de las normas morales analíticamente evidentes, la ‘prudencia’, aptitud para el conocimiento moral empíricamente evidente y la disposición para el conocimiento moral discursivo, llamada por los antiguos ciencia práctica[100]

y llegará a concluir que

el conocimiento moral, aunque obra de la razón, sea tributario en cierta medida de las disposiciones de la voluntad, de la vida afectiva, de las tendencias sensibles, o rodeado por un halo emocional ya señalado por Price. No obstante, al margen de lo que en nosotros pudiese significar el acompañamiento de lo racional por lo irracional e incluso la influencia de éste sobre aquél, la moral –y con ella el derecho- son como hemos tratado de probarlo, realmente conocimiento, conocimiento específico desde luego en el sentido de conocimiento del bien y del mal pero, sin embargo, conocimiento intelectual que, en consecuencia, cae bajo las categorías de lo verdadero y de lo falso[101].

En definitiva, la verdad en el orden práctico supone la presencia del “apetito” en tanto rectificado por la razón verdadera, por lo que podemos concluir con Kalinowski:

La verdad de la razón en el plano del conocimiento del fin determina la rectitud del apetito en materia de intención de ese fin. Y la rectitud del apetito que tiende hacia un fin objetivamente bueno (que le ha sido indicado precedentemente por la razón) condiciona a su vez la verdad de la razón al pronunciarse sobre los medios adecuados en vistas de ese fin[102].

6. VENTAJAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS DEL IUSNATURALISMO ACTUAL
Vaya ahora un último alegato a favor del realismo jurídico clásico o iusnaturalismo ontológico o personalista, tratando de mostrar sus mejores argumentos frente a las alternativas iuspositivistas.
6.1. El humanismo del derecho: Los griegos y los romanos no dudaron en la obvia e inescindible conexión entre el derecho y el hombre, lo que condensaron en adagios: hominis causa omne ius constituitur y ubi homo ibi societas et ubi societas ibi jus. Enseña Cotta que la pregunta por qué hay derecho es anterior a la pregunta qué es el derecho, y aquella nos lleva a la antropología, por lo que ha insistido en su tesis: “la coexistencia como fundamento ontológico del derecho”[103]. Kaufmann coincide en esa inescindible vinculación entre lo jurídico y lo humano concluyendo que “la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre”[104].
Sin embargo, el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemológico, intentando construir una ciencia jurídica que exhiba tal título sin complejos. Pero ese olvido y renunciamiento a conexiones humanistas también lo auspician, aunque con distinto fundamento, otras escuelas como las postmodernas cuando llegan a concluir –como Foucault- que la noción de sujeto es un “invento del siglo XVIII”, postulando “la liberación como sobrepensamiento del sujeto”, luego de denunciar al conocimiento como “contra-instintivo” y “contra-natural”[105].
El llamado permanente de la escuela es a no perder de vista la persona humana con su intrínseca dignidad, dado que si se pierde de vista al hombre y a su sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles al perder de vista el porqué y el para qué de las mismas. Es que el hombre constituye, en la fórmula de René Marcia, una “no mensurada medida de toda medida”, y si no contamos con esa radical medida, el riesgo es que lo creado resulte no sólo alejado del hombre sino contra él mismo. Los testimonios que subrayan esa radicalidad y teleología antropológica del mundo jurídico resultan variados. Categóricamente Fuller ha escrito: “si me pidiera que señalara un principio básico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural sustantivo –Derecho Natural con mayúsculas- lo encontraría en el mandato: Descubre, mantén, y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre sí lo que perciben, sienten y desean”[106]. En estos tiempos en donde resultan tan evidentes la universalidad e inescindibilidad de los derechos fundamentales del hombre, debe advertirse que si disolvemos o negamos al ente “hombre”, aquella fórmula se torna en palabras vacías. Es que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un “ser digno en sentido absoluto, dueño de sí y, en consecuencia, portador de unos bienes que le son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se presenta ante los demás como un ser debitorio y exigente”[107]. Digamos en consonancia con la filosofía de Levinas[108] que solo si al “otro” lo reconozco como algo indisponible para ser medio o al servicio de “otros”, aquel resulta un presupuesto sólido e innegociable para fundar los derechos humanos.
Uno de los grandes desafíos de la humanidad es definir cuánta protección e igualdad estamos dispuestos a brindar y a reconocer a los más débiles (sean económicamente, físicamente, intelectualmente, culturalmente, etc.), y el otro es cuánta privacidad conservaremos frente a la tentación de control y supervisión del “big brother”. Los juristas tenemos una gran responsabilidad en esa disputa, y el arma privilegiada para la igualdad y la intimidad es la eticidad indisponible en el derecho, sea bajo el nombre de derecho natural, justicia, derechos humanos, principios o cualquier otro. La dimensión humanista o moral del derecho permite que éste radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre, por eso es hora de no abandonar la pregunta por “el sentido del derecho” pues en su respuesta se unirán “íntimamente derecho y vida humana, viendo en aquel, no la perfección de la realización personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero sí un estadio importante al servicio de tal perfección”[109]. El legado para la filosofía del derecho en la época postmoderna, es en la opinión de Kaufman, volver a sus preguntas originarias que giran en torno al hombre, o sea a “la preocupación por el hombre; aún más: la preocupación por la vida en general en todas sus formas”[110].
6.2. El respaldo en la realidad jurídica: Nos parece bastante evidente que el iuspositivismo se mueve más cómodo en el mundo académico que entre los operadores jurídicos y la concreta realidad jurídica. Muchos rasgos e institutos que hoy exhibe el derecho vivo que circula diariamente entre la ciudadanía, abogados y jueces resultan muy difícil de entenderlos, explicarlos o justificarlos desde convicciones iuspositivistas centrales, o dicho de otro modo, la actualidad jurídica exhibe una gran variedad de características que remiten a explicaciones típicas o afines al iusnaturalismo. Con un propósito no exhaustivo, ejemplifiquemos empezando con la fuerte y ética presencia de los derechos humanos o moral rights en donde no sólo los mismos documentos internacionales y universales revelan un lenguaje iusnaturalista (Hervada), sino que aquellos entendidos en clave iuspositivista son contradictorios o incomprensibles (Gregorio Robles), absolutamente “débiles” (Bulygin) o “edictos de tolerancia revocables” (Spaemann). Todo el nuevo fenómeno europeo del “constitucionalismo” y la “constitucionalización del derecho” es un “nuevo desafío al iuspositivismo” (Prieto Sanchís) o “un claro aliado del no positivismo principialista” (García Figueroa). El recurso creciente a los “principios jurídicos” no sólo en el ámbito jurisprudencial sino también legislativo y doctrinario, en tanto suponen contenido moral (Esser, Dworkin, Alexy,etc), encuentra claras resonancias iusnaturalistas o no iuspositivistas, pues Zagrebelsky es categórico en negar la posibilidad de un “iuspositivismo principialista”. El tradicional normativismo del derecho penal anclado en la tipicidad de los delitos ha experimentado la tensión con tesis difícilmente conciliables con el iuspositivismo más tradicional, pensemos en el reconocimiento de delitos intrínsecamente imprescriptibles o tipos penales ampliados por el “ius cogens” o derecho natural secundario. El derecho a la resistencia (Marcia señala que “constituye la sanción del derecho del ser”)[111] o el derecho a la objeción de conciencia en tanto justificativo para neutralizar la aplicación de una ley en base a las convicciones éticas personales, es otra presencia de un reclamo o postulado iusnaturalista o ético que no resiste los intentos de pureza jurídica. En los planteos ecologistas subyace el reconocimiento de un orden objetivo en la naturaleza (Massini) que exige ser reconocido jurídicamente y que no son meras propuestas ideológicas o políticas. Cuando nuestros tribunales descalifican normas o sancionan conductas por su “arbitrariedad axiológica” o “irrazonabilidad” se supone algún cognitivismo ético porque de lo contrario esa decisión queda sin fundamento alguno y sólo sostenida por el poder o la retórica. El traslado de las teorías de la argumentación jurídica del campo judicial a las diferentes autoridades (Atienza), es una admisión de la racionalidad práctica y un rechazo a los planteos escépticos. La reivindicación de culturas con status jurídico privilegiado por ser mejores, preferibles o más humanas desde un rechazo de la racionalidad de la ética o desde un fundamento del derecho reducido a las formas o la voluntad autoritativa, resulta una clara contradicción o cínica postulación.
De manera elocuente Francesco D’Agostino[112] ha hablado del “jurista como iusnaturalista” en tanto “el principio, a partir del cual el jurista le dará vida hermenéutica al derecho positivo, no será otro que el que la tradición occidental ha designado con la expresión derecho natural”. En la Argentina, Tomás Casares habló de que al legislador y al juez los animan la misión de “afianzar la justicia”, dando a cada uno su derecho, y así el derecho natural se torna un elemento “inextirpable” de la “función” evitando que la discusión gire sobre “gustos” subjetivos[113]. En la misma sintonía iusfilosófica Andrés Ollero [114] ha insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve la jurisprudencia. El ciudadano común seguramente no entenderá las reservas de los juristas iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado que –como lo advierte Spaemann- los hombres de hecho “distinguen acciones justas o injustas… leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas”[115]. Calsamiglia recepta de Nino que el teorema fundamental de la teoría jurídica contemporánea es “porque debo obedecer el derecho” y esta pregunta “no puede responderse con descripciones, a no ser que tomemos las descripciones, como prescripciones, y eso requiere un juicio moral”[116]. El trabajo en el foro y en la universidad serían sustancialmente diferentes si de pronto inéditamente se ponen en práctica las enseñanzas iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones axiológicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente, así los abogados y jueces se quedarían sin argumentos valorativos idóneos para esgrimirse racionalmente frente al colega; dado que tal práctica resultaría como mínimo hipócrita o ininteligible, tampoco tendría mucho sentido tomarse en serio las fundamentaciones que exhiben mayorías y minorías en tribunales colegiados, o constituiría un ejercicio caprichoso o arbitrario postular académicamente interpretaciones de lege ferenda o derogaciones legislativas, etc.
6.3. La “no insularidad del derecho”: Esta fórmula reproduce una tesis enunciada por Carlos Nino la que a su vez guarda conexión con inequívocas afirmaciones del iusnaturalismo clásico en tanto éste nunca pretendió un juridicismo extremo obsesionado por independizar el derecho de toda contaminación con la moral, la política, la economía, la cultura, etc. La tentación juridicista hay que vincularla con la preocupación cientificista que con la modernidad se extiende en Europa , y clara manifestación de esa perspectiva lo constituye la teoría pura de Kelsen en cuyo marco se proponen definiciones del Estado como “el orden jurídico normativo total” y consecuentemente, el territorio se identifica con el ámbito de validez personal del mismo. El mundo anglosajón, quizás por una mayor cercanía con el derecho romano antiguo, resistió más que el derecho continental esos intentos de insularidad o de juridicismo.
Recordemos que algo extraño en este punto puede resultar la teoría villeyana en tanto excluye del derecho a la justicia general o justicia del bien común y sólo la circunscribe a la justicia particular. Finnis por el contrario, dentro de su definición de razón práctica incluye explícitamente a la moral, la política y al derecho. Precisamente ha sido ésta visión absolutamente extendida dentro del pensamiento iusnaturalista clásico, la que es explicada por Lachance de manera muy simple:

Por poco que penetremos con alguna profundidad en cualquier sector del saber humano, nos quedamos asombrados ante la compenetración de sus diversas partes. Se percibe que los tabiques que separan los compartimentos de nuestro conocimiento no son tan impermeables como las apariencias podrían hacernos creer. Ellos son atravesados en todas partes por corrientes continuas de ósmosis y endosmosis, por el vaivén de los mutuos intercambios[117].

La nota de politicidad del derecho ha sido esclarecida apropiadamente por Olgiati[118] en tanto el derecho en sentido pleno se forma, desarrolla y sirve a la sociedad política o, mejor aún, al bien común de la misma; pero a su vez el profesor italiano frente a ciertos prejuicios moralistas o antieconómicistas aclara que esa definición del derecho clásica incluye la dimensión de lo útil o lo económico. La preocupación por la ética de la escuela en cuestión no la lleva a identificar moral y derecho, pues está claro que éste no está para prohibir todas las conductas reprochables desde la moral sino sólo aquellas más graves para la vida en común, pues el derecho no busca “buenos hombres” sino se conforma con “buenos ciudadanos”, de ahí que también prescinda en principio de las intenciones que acompañan a las conductas y atienda privilegiadamente los aspectos externos y objetivos de las mismas.
Un banco de pruebas apropiado para medir la insularidad del derecho lo constituye la decisiva noción de validez. Es que la reducción de su caracterización a aspectos meramente formales o sistémicos, no sólo empobrece la definición de validez sino que deja sin respuesta la pregunta elemental y básica que suscita la norma en su destinatario acerca de si ella tiene fuerza para obligarlo. La experiencia en la década del 90 de la Alemania unificada pone al desnudo toda la importancia de esa discusión. En efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional alemán sancionó a funcionarios de muy diversos rangos, incluídos a jueces, por haber cumplido o aplicado normas que no obstante su validez formal o sistemática eran intrínsecamente inexistentes o inválidas sustancialmente dado su “injusticia extrema”. Reducir nuestro análisis sobre la validez de las normas jurídicas a que ellas respeten a las normas superiores en cuanto contenido, órgano o procedimiento, puede conducirnos al engaño de que estamos frente a algo jurídico cuando en realidad estamos fuera del derecho en razón de su extrema disvaliosidad. Más allá de los supuestos de donde parte García Figueroa y las consecuencias que señala, coincidimos en su conclusión respecto a que la validez de la norma jurídica entendida como obligatoriedad “es incompatible con un enfoque iuspositivista del derecho”[119].
En definitiva, desde enseñanzas iusnaturalistas clásicas compartimos la afirmación de Calsamiglia de que “si deseamos construir una teoría que sirva para la toma de decisiones jurídicas, deberíamos abandonar el principio de insularidad”[120]. El riesgo del juridicismo no es sólo darnos una definición del derecho irreal, sino alentar una práctica jurídica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teoría jurídica que intente explicar u operar el derecho con sólo derecho, termina brindando una caricatura que puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que no es una fotografía, y asimismo, un operador jurídico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar conspirando inconscientemente contra el derecho.
6.4. La riqueza epistemológica: Los distintos tipos de saberes jurídicos (básicamente el iusfilosófico, el científico y el prudencial, aunque no se descartan otros como el dogmático en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan distintas explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen la mirada y posibilidades del mismo. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por la filosofía jurídica, y así epistemológicamente se ha limitado a describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales (jurisprudencia sociológica norteamericana), solo legales (exégesis) o todo tipo de normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistemológico de la ciencia pero se niega a aceptar que sea el único saber jurídico, y consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber más universal, medular y crítico proveniente de la iusfilosofía, y también el saber jurídico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de esos niveles noéticos responde a problemas y necesidades diferentes pero en su unidad terminan brindando una visión exhaustiva, completa y coherente del derecho. La pretensión de que el autor de la norma no sólo sea juzgado por la competencia del órgano o el proceso de dictado de la misma sino también por las razones que exhibe en su fundamentación, o el exigir que al hablar teórica o prácticamente del derecho se hagan explícitos un concepto del mismo, las exigencias que deben satisfacerse para reconocer la validez jurídica o las características del saber apropiado para la realidad del derecho, encuentra pleno respaldo en lo que la escuela llama saber prudencial y saber iusfilosófico, respectivamente.
Resulta imprescindible esa riqueza epistemológica en la formación de los juristas porque de lo contrario fomentamos una conciencia jurídica dogmática, teórica y sectorial. Desde la unidad del saber jurídico las respuestas que brinda cada estatuto epistemológico se potenciarán y diversificarán. No se trata de plantear rivalidades ni falsas opciones, pues sería poco operativo y práctico quedarnos con los aportes iusfilosóficos, igualmente nos empobreceríamos si sólo estamos en condiciones de hablar del derecho vigente en términos de su organicidad y claridad conceptual, también contaríamos con lecturas parciales si sólo somos capaces de resolver cuestiones jurídicas apelando a nuestras convicciones jurídicas. Focalizando la atención en el momento final de la obra colectiva del derecho que es el trabajo tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de aquella perspectiva cognoscitiva integral, pues precisamente no estaríamos frente al mejor juez, aunque le reconozcamos solvencia resolutiva de problemas jurídicos, si el mismo carece de formación científica jurídica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente y conforme a la terminología y cánones establecidos en el paradigma de esa cultura jurídica, o si por otro lado encontramos que sus fallos se alimentan de nociones iusfilosóficas contradictorias y así en algunos descartan la apelación a valores mientras que otros son fundados en valores.
Además de las conclusiones gnoseológicas auspiciando aquella unidad y diversidad del saber jurídico, mencionemos que la experiencia confirma que la calidad y vocación del jurista guarda vinculación con aquel desborde habitual que anima la práctica jurídica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la confirmación, rectificación o respuestas que generan los otros niveles gnoseológicos. Es muy difícil que alguien que domina un campo del saber resista la tentación de avanzar en los otros terrenos cognoscitivos, pero lejos de auspiciarse el control de esa inclinación lo que corresponde es defenderla y potenciarla. La escuela, en definitiva, reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes, y en consecuencia, lo que rechaza es exclusivismo y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad del derecho. La recuperación de esa visión cognoscitiva integral y diversificada contribuiría seguramente, especialmente por el papel que se le atribuye a la iusfilosofía[121], a superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la currícula de nuestras Facultades de Derecho en donde cada asignatura se convierte en un mundo autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos autistamente. Pues la realidad –gnoseológicamente lamentable- más extendida es que se dominan los adjetivos (lo “penal” del derecho, lo “civil” del derecho, lo “administrativo”, lo “procesal”, etc.) pero se ignora el sustantivo (el derecho sin aquellos adjetivos) y así las explicaciones corren el riesgo no sólo de insuficiencias, sino de contradicciones o de dogmatismos.

[1] H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947.
[2] A. Ollero Tassara, “La eterna rutina del positivismo jurídico” en El iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp.251 a 269.
[3] R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p.13.
[4] F. Laporta, Entre el derecho y la moral, México, Fontamara, 1993, p. 7.
[5] En buena medida encarnó, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, sólidas convicciones filosóficas con permanente disposición afable al diálogo.
[6] G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. XVIII.
[7] A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1970, p. 238.
[8] R. Alexy, “Recht und Moral” en Härle, Wilfried- Preul, Reiner eds., Ethik und Recht, N.G. Elwert Verlag, Margurg 2002, p. 85.
[9] N. Hoerster, En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa, 1982, p. 9.
[10] L. Prieto Sanchos, Constitucionalismo y Positivismo, México, Fontamara, 1997, p.93.
[11] Cfr. G. Tarello, Cultura guidirica e politica del diritto, Bolonia, Societá Editrice il Mulino, 1988. Sobrelos cambios en la cultura jurídica remito a mi libro De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003.
[12] Cfr. N. Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, EUDEBA, 1965 y El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1933.
[13] J. Raz, La autoridad del derecho, México, UNAM, 1982, p. 56
[14] Ibíd., p. 55.
[15] R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, op. cit. p. 13.
[16] C. S. Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 148.
[17] R. Guastini, “Derecho dúctil, Derecho incierto”, en Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), p. 112.
[18] N. Hoerster, En defensa del positivismo jurídico, op. cit. pp. 9 y ss.
[19] E. Bulygin, “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, en Doxa, Alicante núm. 4, 1987, p. 83.
[20] Sobre la teoría de Carlos Nino Cfr. S. Blanco Miguelez, Postivismo metodológico y racionalidad política, Granada, Comares, 2002.
[21] A. Kaufmann, “En torno al conocimiento científico del derecho” en Persona y Derecho, Pamplona, 1994, núm. 31, p. 19.
[22] N. Bobbio, “Sul fundamento dei diritti dell’uomo” en RIFD; serie III, fasc. II, Milanno, Dott. A. Giuffré ed., 1965, pp. 301 a 309.
[23] Cfr. G. Soaje Ramos, “Diferentes concepciones del derecho natural”, en Ethos, 10-11, Buenos Aires, 1982-83, pp. 317 a 339; J. R. Mendez “La articulación del derecho concreto” en Persona y Derecho, 26, Pamplona, 1991, pp. 221 a 231; y también mi libro Visión crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 1984.
[24] R. Dworkin, “Retorno al Derecho Natural” en Derecho y Moral (J. Betegón –J.R. de Páramo), Barcelona, Ariel Derecho, 1990, p. 23. Pedro Serna ha analizado detalladamente y lúcidamente, básicamente desde el banco de pruebas de los derechos humanos, las posibilidades de aquel positivismo conceptual que pretende presentarse al tiempo como positivista en el plano científico y ‘iusnaturalista’ en lo ideológico, o dicho de otro modo: “(que) pretende aceptar la epistemología kantiana y, simultáneamente, evitar sus consecuencias” (Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, p.21).
[25] Cfr. Z. Zienbinski, “Practical Logia”, Polish Scientific Publishers, Warsawa, 1976, pp. 211 y ss; y C.I. Massini Correas, Los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 207; A.E. Pérez Luño señala que positivismo-iusnaturalismo son conjuntivamente exhaustivos en cuanto a las posiciones sobre derecho y moral (Cfr. En Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza, 1971, p. 26).
[26] Cfr. C. I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, p. 28
[27] Cfr. Mi libro Las causas del derecho (Prólogo de Georges Kallinowski) Buenos Aires, Abeledo Perrot,1983.
[28] J. Hervada, Introducción crítica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 1981, p.79
[29] J. Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.23
[30] G. Graneris, Contribución tomista a la Filosofía del Derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1973, pp. 69 y ss.
[31] M. Villey, Compendio de Filosofía del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1978, t. I, p.215
[32] J.A. Casaubón, La justicia y el Derecho positivio, Mendoza, Idearium, 1977, p. 9 y Estudio crítico sobre la lógica del ser y lógica del deber ser en la Teoría Egológica, Buenos Aires, Ethos, Revista de Filosofía Práctica, núms. 2-3, p. 46.
[33] P. Serna, “Sobre las respuestas al positivismo jurídico” en Las razones del derecho natural (Coordinador R. Rabbi-Baldi Cabanillas), Buenos Aires, Abaco, 1998, p- 84.
[34] Cfr. S. Cotta, “Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural “ en Iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996 y Justificación y obligatoriedad de las normas, Madrid, CEURA, 1987.
[35] J- Hervada, Introducción crítica al derecho natural, op. cit.p. 176.
[36] Cfr. S. Cotta, Justificación y obligatoriedad de las normas, op. cit. pp. 133 a 149.
[37] Cfr. G. Kalinowski, “lex et jus” en Archives de Philosophie du Droit, núm. 8, París ; Sirey, 1963, pp. 287 y ss.
[38] Cfr. A. Sánchez de la Torre, Los principios clásicos del derecho, Madrid, Unión Editorial, 1975.
[39] H. Rommen, “Die ewige Wiederkehr des Naturrechts” op. cit. p. 225.
[40] Cfr. G. Kalinowski, “Le fondement objectif du droit d’ apres la Somme Theologique de Saint Thomas d’Aquin” en Archives de Philosophie du Droit, núm. 18, París, Sirey, pp. 59 a 75.
[41] J. Hervada, “Introducción crítica del derecho natural” op. cit. p. 111.
[42] A. Ollero, Interpretación del derecho y positivismo legalista, Madrid, EDERSA, 1982, p. 45.
[43] A. Ollero, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados-Monografías, 1996, p. 276.
[44] J. Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos, 1984, p. 107.
[45] G. Graneris, Contribución tomista a la Filosofía del Derecho, op. cit. p. 73.
[46] S. Cotta, Justificación y obligatoriedad de las normas, op. cit. p. 158.
[47] Ibíd., p. 165.
[48] M. Villey, Compendio de Filosofía del Derecho, op. cit. t. I, p. 138.
[49] Ibíd.., pp. 153 y 154.
[50] Ibíd., p. 222.
[51] Ibíd., p. 233.
[52] G. Kalinowski, “Sur la muabilité du concept de nature et l’inmuabilité de la loi naturelle” en Das Naturrechtsdenken, heute und mogen, Berlín, Duncker & Humblot, 1983, p. 50.

[53] G. Kalinowski, “Sur l’emploi métonymique du terme” ius “par Thomas d’Aquin el sur la muabilité du droit naturel selon Aristote” en Archives de Philosophie du Droit, núm. 18, París, Sirey, 1973, pp. 337 y 338.
[54] L.E. Palacios, escribe: No creo que pueda hallarse una división más radical, primitiva y general… que la división del conocimiento humano en teórico y en práctico… La palabra teórica proviene de teoría, y el vocablo práctico se origina en praxis, y estas dos voces, teoría y praxis son, como se sabe un legado del pueblo griego. Sus equivalentes latinos son los términos especulativo y operativo, que proceden uno y otro de especulación y operación, aunque luego precisa cuatro ámbitos del conocimiento: Filosofía del saber, Gredos, Madrid, 1962, pp. 157 y ss.
[55] Aristóteles, Ética a Nicómaco I, 3, 1094, b 12.
[56] Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q. 94 a. 4.
[57] Ibíd., II-II q. 70 a. 2.
[58] S.M. Ramírez, La prudencia; Madrid, Palabra, 1978, p. 46.
[59] Ibíd., p. 198.
[60] Cfr. F.A. Lamas, La experiencia jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos, Santo Tomás de Aquino, 1991, capítulo VII.
[61] J.M. Martínez Doral, La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963, p. 158.
[62] C.I.Massini, La prudencia jurídica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 119.
[63] Cfr. G. Kalinowski, “Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement métaphysique du droit”, en Archives de Philosophie du Droit, núm. 26, París, 1981, p. 339. Carlos Nino impugna políticamente al escepticismo ético: “Una cosa es que haya indeterminaciones en materia ética y que no pueda en este campo, como en otros alcanzarse una certidumbre absoluta, y otra muy distinta es que no haya una verdad moral objetiva. Lo primero es … lo que permite justificar a la democracia como un sucedáneo imperfecto pero operativo del discurso moral; lo segundo, en cambio, excluye la justificación de la democracia, o de cualquier otro arreglo social, y nos coloca a los demócratas en la posición de enfrentar al totalitarismo con nuestras manos en lugar de hacerlo a través de la discusión” (“La concepción de Alf Ross sobre los juicios de justicia” en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, Abeledo Perrot, núm. 3, 1983, p.74)
[64] Tomás de Aquino, El Régimen Político, lib. I cap.7.
[65] A. Ollero Tassara, “La eterna rutina del positivismo jurídico” art. cit. p. 264.
[66] C.I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, p. 99.
[67] Tomás de Aquino, Suma Teológica, I-II q. 97 a. 3.
[68] A. Muñoz Alonso, “El hombre en el pensamiento de Agustín y Tomás de Aquino”. Atti del Congresazo Internazionale Tommaso d’ Aquino nel suo settimo centenario, T. 7, p. 313

[69] M.F. Sciacca, Perspectiva de la metafísica en Santo Tomás, Madrid, Speiro, 1976, p. 37.
[70] G. Graneris, Contribución tomista a la Filosofía del Derecho, op. cit. p. 96
[71] M. Villey, Compendio de Filosofía del Derecho op. cit. p. 136 y El pensamiento ius-filosófico de Aristóteles y Santo Tomás, Buenos Aires, Ghersi, T. VIII, p. 142.
[72] G. Kallinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. 118 e Initation a la philosophie morale, París, SEI, 1966, pp. 119 y ss.
[73] Cfr. G. Kalinowski, Metateoría del sistema normativo, Mendoza, Idearium
[74] G. Kalinowski, Lógica del discurso normativo, Madrid, Tecnos, 1972, p. 18.

[75] Entre las diferentes obras de interés para el problema del lenguaje de G. Kalinowski , mencionemos “Loi juridique et loi logique. Contribution a la sémantique de la loi juridique” en Archives de Philosophie du Droit, núm. 25, París, Sirey ; Semiotique et Philosophie, París-Amsterdam, Hades Benjamins, 1985 ; etc.
[76] Las obras de M. Beuchot referidas al problema del lenguaje son muy numerosas y en buena medida su filosofía se ha alimentado de dicha cuestión, al respecto Cfr. Elementos de Semiótica, México, Universidad Veracruzana, 1993; la hermenéutica analógica: hacia un nuevo orden de racionalidad, México, Plaza y Valdes Editores, 2000, etc. A los fines de un análisis semiótico en clave de la filosofía realista clásica puede consultarse con provecho F. Conesa-J. Nubiola Filosofía del lenguaje, Barcelona, Herder, 1999.
[77] Cfr. mi libro Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas (Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, pp. 125 a 166.
[78] C-W. Canaris, El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 55.
[79] M. Beauchot, “Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos” en Iusnaturalismo actual (C.I: Massini-Correas) op. cit. p.18.
[80] S. Cotta, Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural art. cit. p. 41.
[81] Cfr. C.I. Massini Correas, “La nueva escuela anglosajona del derecho natural” en Las razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas, coord.) op.cit.
[82] J. Finnis, Natural Law and Natural Rights Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 34.
[83] Cfr. G. Grisez, “The first principle of practical reason” en Aquinas: a Collection of Critical Essays, ed. Anthony Kenny, London, Mac Millan, 1969; J. Finnis-G. Grisez and J. Boyle, “Practical Principles, Moral Truth and Ultimate Ends” en The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, Notre Dame Law School, Notre Dame –Indiana, 1987; R. Mac Inerny, “The Moral Philosohy of Thomas Aquinas”, Washington, The Catholic University of America Press, 1988; G. Kalinowski, “Introducción a la lógica juridical” op. cit.
[84] G. Kalinowski, “lex et ius” en Archives de Philosophie du Droit, núm. 8, París, Sirey, 1963, p. 291.
[85] Cfr. mi libro Las causas del derecho op. Cit. pp. 25 y ss.
[86] Cfr. en particular A. Ollero L a eterna polémica del derecho natural; y también mi libro Los principios jurídicos, Buenos Aires, Depalma, 2000.
[87] Cfr. mi artículo “Aproximaciones a la Seguridad Jurídica” en Derechos y Libertades, Universidad Carlos III de España, año III, núm. 6 (incluído en mi libro Interpretación Jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999).
[88] N. Bobbio, El problema del positivismo jurídico op. cit. p. 72.
[89] H. Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1979, p. 14.
[90] J. Vallet de Goytisolo, En torno al Derecho Natural, Madrid, SALA, 1973, p. 32.
[91] G. Graneris, Contribución tomista a la Filosofía del Derecho, op. cit. p. 9
[92] M. Villey, El pensamiento iusfilosófico de Aristóteles y de Santo Tomás, Buenos Aires, Ghersi, t. VIII, p. 140.
[93] J. Finnis, Natural Law and Natural Rights op. cit. p. 288, y Cfr. Moral Absolutes, The Catholic University of America Press, 1991.
[94] J. Hervada, Introducción crítica al derecho natural op. cit. p. 92.
[95] Ibíd., p.99.
[96] A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1977, p. 221.
[97] H. Kelsen, “Prólogo a la primera edición” de Teoría Pura del Derecho, México, Porrúa, 2000.
[98] M. Riedel, (ed.) Rehabilitierung der pracktischen Philosophie, 2 vols., Rombach, Freiburg i. B., 1972-1974.
[99] E. Berti, Le vie della ragione, Bologna, II Mulino, 1987, p. 33
[100] G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. 173
[101] Ibíd., p.176.
[102] Ibíd.., pp. 83 y ss.; y Cfr. R. Gauthier y J. Y. Jolif. Comentaire a l’ Etique a Nicomaque, Paris, Louvain- Nauwelaerts, 1970, pp. 563 y ss.
[103] S. Cotta, La coesistenza como fondamento ontológico del Diritto, en RIFD, núm. LVIII (1981), incluido como apéndice en el libro Justificación y obligatoriedad de las normas, op. cit.
[104] A. Kaufmann, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fe de él” en Las razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas)op. cit. p. 238.
[105] M. Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1991, p. 23.
[106] L. Fuller, La moral del derecho, México, Trillas, 1967, p. 204.
[107] I. M. Hoyos Castañeda, “Entre la naturaleza y la dignidad” en Las razones del derecho natural, (R. Rabbi-Baldi Cabanillas) op. cit. p. 205.
[108] E. Levitas, “Les droits de l’ homme et les droits d’ autrui” en AA. VV., Indivisibilité des droits de l’homme. Acte du Colloque Interuniversitaire, Univ. Fribourg (Suisse), 1985, pp. 35 y ss.
[109] J. Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, op. cit. p. 190.
[110] A. Kaufmann, La filosofía del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, p. 67.
[111] Cit. en A. Kaufmann-W. Hassemer, El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, Debate, 1992, p. 151.
[112] F.D. Agostino, “Hermenéutica y Derecho Natural” en Las razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas) op. cit. p. 307.
[113] T. Cásares, La Justicia y el Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p.172.
[114] Además de las obras citadas de A. Ollero, pueden consultarse Igualdad en la aplicación de la ley precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989 y Derechos Humanos y Metodología Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. También de F. Viola –G. Zasccaria Diritto e interpretazione, Roma, Editori Laterza, 1999.
[115] R. Spaemann, “La actualidad del derecho natural” en Crítica de las utopías políticas, Pamplona, EUNSA, 1980, p. 315
[116] A. Calsamiglia, “Teoría del participante versus teoría general del Derecho: una aproximación” en Anuario de Filosofía del Derecho, tomos XIII-XIV (1996-1997), Madrid, p. 487. Es conocida la tesis de Carlos Nino que la justificación jurídica desemboca en justificación moral (Cfr. “Derecho, Moral y Política”, Barcelona, Ariel, 1994, cap. 2).
[117] L. Lachance, El concepto de derecho según Aristóteles y Santo Tomás, Buenos Aires, 1953, p. 331.
[118] F. Olgiati, El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino, Pamplona, EUNSA, 1977, pp. 227 y 334. F.
[119] A. García Figueroa, Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudiantes Políticos y Constitucionales, 1998, p. 53.
[120] A. Calsamiglia, Teoría del participante versus… art. cit. p. 490.
[121] J. Hervada con elocuencia ha condensado enseñanzas clásicas en el sentido que la filosofía del derecho “no es una construcción racional… sino filosofía de la experiencia jurídica” y agrega “la perspectiva de la ciencia del derecho y de la filosofía jurídica, es la perspectiva del oficio del jurista” (Lecciones de Filosofía del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1990, pp. 94 y 95).

Ley Natural y Multiculturalismo: verdad y diálogo

2010-09-15T17:59:00.000-07:00

LEY NATURAL Y MULTICULTURALISMO: VERDAD Y DIÁLOGO.

1. Planteo de la Cuestión.

¿Es posible hablar hoy de una ley moral natural en un mundo multicultural, con hombres y pueblos con raíces, creencias y paradigmas distintos? ¿Es posible hablar hoy de una verdad moral objetiva y al mismo tiempo estar abiertos al diálogo con otras posiciones total o parcialmente erradas? ¿Es posible hablar hoy de una ley moral natural en un mundo donde la ciencia y la técnica han alcanzado –y proyectan aún mucho más- un grado de desarrollo tal, que constituyen una seria posibilidad –y al mismo tiempo un altísimo riesgo- de dominio sobre la naturaleza, incluyendo al hombre mismo? ¿Es posible hablar hoy de una verdad moral objetiva en un mundo donde reina el más “absoluto” relativismo, individualismo (masificado) y subjetivismo? ¿Es posible hablar hoy de un fundamento sólido del orden moral, de un núcleo indisponible de juridicidad, basado en el propio ser del hombre, en una época postmoderna donde prevalece el pensamiento débil, el fin de los metarrelatos y de la metafísica? ¿Es posible por tanto hablar hoy de Dios como fundamento último de todo lo que existe y del hombre mismo, en un mundo postsecular, en gran parte agnostico, cuando no ateo, que pretende construir una civilización prescindiendo de la hipótesis de Dios?. Estos son algunos de los interrogantes que nos plantea el tema de las presentes jornadas y que trataremos de responder (en la medida de lo posible y de nuestras capacidades).

En síntesis, en el mundo posterior a la guerra fría, en el mundo del “nuevo orden mundial” y de “la globalización”, encontramos un Occidente que gira en torno a cuatro ejes: 1) el desarrollo científico-tecnológico y de las comunicaciones para la gran aldea global (con el auge de la computación e Internet como estandartes); 2) la socialdemocracia con alternancia entre gobiernos conservadores y progresistas, entre liberales y socialistas; 3) una economía social de mercado como sistema económico internacional; 4) una revolución cultural que en muchos aspectos disuelve los valores y costumbres tradicionales, coronando un relativismo moral.

Un Occidente que abarca desde Europa (que fuera el corazón de la cultura occidental y que hoy en su Unión oficial reniega de sus raíces cristianas) a EE.UU. (la actual superpotencia, no sólo regional, sino mundial, que se abroga el rol de gendarme del nuevo orden); desde el resto de América (con sus problemas de desarrollo y padeciendo ciertos desvaríos populistas de pseudos caudillos subdesarrollados que pretenden liderar un mundo que ya no existe), hasta Israel, Japón y los países del sur asiático (que desde otra cuna cultural se suman al cuadruple eje señalado). Un Occidente que desde el culto a la Ilustración (y su crisis) y al “libre pensamiento”, no siempre es sinónimo de pensamiento libre de toda influencia de lo “políticamente correcto”, que al modo de una dictadura intelectual incruenta, margina a todo el que no acepte sus postulados y pretenda pensar por sí mismo; o, todavía, lo que es más osado, adecuar su inteligencia a la realidad de las cosas.

Por otro lado, fuera de occidente tenemos el mundo que se encuentra bajo la influencia del Islam, que combina los beneficios de la revolución tecnológica obtenidos a través de los frutos de la explotación del petróleo, con una teocracia política y una cultura y religión ancestral. Como asimismo, el viejo continente asiático, con sus culturas varias veces milenaria y especialmente el siempre vigente gran enigma chino, tan grande como el número de su población y tan difícil de entender para nuestra mentalidad occidental. Como así también el joven y postergado continente africano con un mosaico de culturas y religiones diferentes.

Ante este panorama, aparecen los intentos (desde el propio pensamiento moderno o posmoderno) de alcanzar una nueva síntesis a través del consenso fundado en el mito de la autonomía de la voluntad (en este sentido, Kant, es uno de los verdaderos padres de la modernidad)[1], ya sea del mero consenso formal o procedimental original (Rawls)[2], o de un consenso refundado en la comunicación a través del lenguaje (Habermas)[3], que arbitrariamente disponen de los contenidos (no justificados desde la pura formalidad) que más le convienen a sus respectivos intereses político-culturales. Junto a estos aparecen también las vías de la convergencia en la interpretación respecto a una realidad o texto común (hermenéutica)[4], o, el proyecto de alcanzar un consenso ético mundial, a través de la convergencia de normas, valores, ideales y fines, obligatorios y obligantes (Küng)[5].

He aquí expuesta de forma simple o quizás más bien simplista, la cuestión central que se debate hoy: La cuestión de la Verdad. Frente a esta realidad socio cultural, ¿podemos remitirnos a una ley moral natural fundada en la propia naturaleza humana y que dirige todo su obrar?. ¿Podemos fundar nuestro obrar en la verdad y solamente en la verdad? ¿Podemos todavía decir junto a San Pablo en el celebre pasaje de Rom 2, 14-15: “Cuando los gentiles que no tienen ley (escrita=torah), cumplen naturalmente las prescripciones de la ley, sin tener ley, para sí mismos son ley; como quienes muestran tener la realidad de esa ley escrita en su corazón, atestiguándolo su conciencia con sus juicios contrapuestos que les acusan y también les defienden”?[6].

La respuesta decididamente es si. Trataré de justificar porqué. Para eso, dividiré en dos partes esta exposición: la primera referida a desentrañar lo que no es y lo que es la ley moral natural; la segunda, se referirá al diálogo que a partir de ella puede y debe entablarse con las ciencias, con las diversas culturas y con las distintas religiones.

2. Primera parte: Lo que no es y lo que es la ley moral natural.

2.1. La distinción entre ley natural y leyes naturales.

En primer lugar, no es lo mismo la ley natural (moral) que las leyes naturales (físicas y biológicas). Justamente es el pensamiento moderno antimetafísico (que no es todo el pensamiento moderno), empirista y positivista, el que reduce la noción de naturaleza a las leyes físicas y biológicas. Así, para Hume, lo natural es un mero hecho (factum), conocido empiricamente y que solamente puedo describir mediante juicios de realidad, sin posibilidad de inferir ninguna prescripción para dirigir el obrar moral por constituir una falacia lógica en la que según él cae el pensamiento iusnaturalista. (ley o principio de Hume)[7]. Mal llamada falacia naturalista, al confundirla con la supuesta falacia denunciada por Moore respecto al intento de pretender definir el bien, no reconociendo la imposibilidad lógica de su definición[8].

En verdad, esta concepción reducccionista de la naturaleza acota el conocimiento de la realidad, al solo conocimiento de las causas materiales y eficientes, sin consideración de las causas formales y finales que aportan el logos y el sentido a las cosas. Ahora bien, este reduccionismo llevado al extremo es una falacia (porque de la afirmación “conozco hechos”, no puedo deducir que sólo conozco o puedo conocer esos hechos y nada más) y al mismo tiempo es un imposible, pues una causa material sin su respectiva causa formal es pura indeterminación y en última instancia sería ininteligible. Lo mismo, una causa eficiente sin una causa final que la dirija o la mueva sería ciega y por lo tanto inentendible.

Al respecto, dice Veritatis Splendor N° 47: “Han surgido las objeciones de fiscismo y naturalismo contra la concepción tradicional de la ley natural. Esta presentaría como leyes morales las que en sí mismas serían solo leyes biológicas. Así, muy superficialmente, se atribuiría a algunos comportamientos humanos un carácter permanente e inmutable, y, en base al mismo, se pretendería formular normas morales universalmente válidas”[9].

La manera de superar esta objeción, en la que de ninguna manera cae la doctrina tradicional de la ley natural, es distinguiendo justamente entre las leyes naturales (físicas y biológicas) y la ley natural (moral). Santo Tomás de Aquino, su principal exponente y en quien se inspira el Magisterio de la Iglesia sobre este tema, justamente se cuida bien de realizarla. En efecto, luego de definir la ley como ordinatio rationis al bien común en la celebre cuastión 90 de la 1-2[10], en la siguiente distingue “La ley puede considerarse de dos maneras, ya que es regla y medida: como está en quien mide y regula y como está en lo medido y regulado; porque lo medido y regulado lo está en cuanto participa de la regla y medida”[11].

El aquinate señala una doble “existencia” de la ley: una primera como regla y medida de la razón, (ley en sentido estricto, propio o formal: la ley eterna, la ley natural); una segunda, como lo regulado y medido por ella, no reside en la razón, sino en las cosas mismas (Ley en sentido amplio, impropio o material: las leyes naturales).

Por eso conforme al primer modo de existencia el primer principio en la razón práctica es el que se funda sobre la razón del bien: El bien es lo que todos apetecen. Luego, éste es el primer precepto de la ley: el bien debe hacerse y procurarse y evitarse el mal. Sobre este se fundan todos los demás preceptos de la ley natural. Así pues según el orden de las inclinaciones naturales es el orden de los preceptos de la ley natural [12].

Ahora bien, conforme a esto pertenecen a la ley natural, en primer lugar (en común con todos los seres) aquellas cosas por las que se conserva la vida humana y se impide lo contrario (la defensa del bien primario de la vida humana y la condena de todo ataque a la vida inocente, ya sea desde la concepción, como en el caso del homicidio prenatal o aborto, y hasta el final de la vida con la eutanasia, mal llamada “homicidio por piedad”); en segundo lugar (en común con los animales) la unión de ambos sexos (y no del mismo sexo) y la educación de los hijos (cuyo derecho-deber corresponde originariamente a los padres y no al Estado que sólo debe actuar subsidiariamente y no como sucede hoy en el mal llamado campo de la “salud reproductiva” y la “educación sexual”); y en tercer lugar (especifícamente humano) que el hombre evite la ignorancia, el no dañar a los otros con quien se debe vivir y demás cosas que se refieren a esto (es por eso un bien esencial o natural al hombre el acceso a la verdad, a conocerla y a exigirla, como también a vivir en sociedad que como tal no es objeto de libre elección, sino una exigencia de su propia naturaleza social o política).

Sin perjuicio de ello, como afirma Graneris dejan de ser naturales y resultan antinaturales, las patologías, los vicios, las perversiones, etc., en tanto y en cuanto alejan al hombre de su fin perfectivo, que se encuentra inscripto en su propia naturaleza, identificandose la naturaleza misma con el fin (entelequia)[13].

Estos primeros principios prácticos que constituyen el contenido de la ley natural, los podemos conocer en tanto son principios evidentes (per se nota), indemostrables e inderivables, que la inteligencia en su función práctica, a través de la sindéresis capta inmediatamente de la realidad misma como una patencia del bien.

De esta manera, se demuestra que la concepción clásica de la ley natural y de los primeros principios prácticos evidentes no es alcanzada por la objeción de Hume porque no son conclusiones obtenidas por medio de un indebido paso de premisas descriptivas (reductivas de la realidad) a conclusiones prescriptivas; ni tampoco por la de Moore, conocida como falacia naturalista, porque no se pretende definir el bien como un concepto definible por el género común y la diferencia específica, pues, al tratarse de un trascendental como sucede con el Ser con el cual es convertible, justamente trasciende todos los géneros y por tanto no es objeto de un concepto, sino más bien de un juicio que afirma o niega su existencia y por ende su debitud y exigibilidad.

2.2. La distinción entre conocimiento y reconocimiento de la ley natural.

Luego de referirnos a lo que es y lo que no es la ley natural, corresponde ahora distinguir entre el conocimiento de la ley natural (por el hábito de la sindéresis) y su reconocimiento (por el juicio de la conciencia). Entre el conocimiento evidente de los primeros principios prácticos que obtenemos por la sindéresis y el juicio de la conciencia que se realiza a efectos de aplicarlos a un caso particular aquí y ahora.

Este juicio de conciencia, en sentido estricto o propio es individual, pero por una analogía impropia (metafórica) puede extenderse a la sociedad toda y así hablar en sentido lato o impropio de una “conciencia colectiva” que reconoce o niega (falibilidad de la conciencia) las exigencias objetivas de la ley natural como fundamento del orden social y primera regla de la razón práctica por la cual lo conocemos. En consecuencia, cuando en la actualidad muchas veces se afirma que no se puede fundar el orden moral, social y político en la ley natural, porque no todos la aceptan, ni hay consenso sobre ella, se confunde el problema de la existencia y conocimiento de la ley natural, con su reconocimiento a través del juicio de la conciencia de cada uno de los formadores del consenso, que a veces puede fallar en cuanto a los preceptos secundarios o en la aplicación de los principios a los casos particulares, debido a la influencia de ideologías o intereses contrarios al bien de hombre, a los malos consejos, a la concupiscencia de la carne, o bien a costumbres depravadas y hábitos corrompidos[14].

Por eso, es un grave error (muy común últimamente) hacer depender la existencia y el conocimiento de la ley natural del consenso que exista sobre ella, poniendo de esta manera, el carro delante de los caballos. En realidad, no es la ley natural la que se funda o depende del consenso, sino que es el consenso el que debe fundarse y depender de la ley natural, pues solo puede haber consenso entre seres racionales y libres, que tienen una determinada naturaleza (racional) y por ende una determinada ley. Desconocer la ley natural porque no hay consenso sobre ella, es confundir su justificación racional en la evidencia per se nota de sus principios con la aceptación efectiva de la misma en el juicio de conciencia de todos y cada uno de los hombres, que justamente nos permite distinguir la conciencia recta y verdadera de la conciencia errada (vencible o invenciblemente errada).

Justamente en la ley natural reside el núcleo de principios de la moral natural y distinguiéndose dentro de ella, en lo que respecta a la justicia, también del derecho natural, reconocidos ambos por la conciencia, tanto moral como jurídica. Ahora bien, ¿Son suficientes solamente estos principios generalísimos y universales para regular todo el obrar moral y jurídico? La respuesta es no. Los mismos son sólo el punto de partida de la justificación racional del obrar humano (moral y jurídico), pero como tales necesitan ser concretados, tanto por la naturaleza misma de las cosas humanas (de los actos, de sus objetos, fines y circunstancias), y en el caso del derecho natural (de las relaciones e instituciones jurídicas –de las obligaciones, contratos, delitos, daños, etc.-, y de sus circunstancias), como también, por un sin fin de determinaciones prudenciales, tanto morales como jurídicas, generales (normas) y particulares (sentencias), que completan y complementan en forma positiva (al modo de moral positiva y de derecho positivo) ese núcleo de principios naturales.

También sabemos desde una concepción cristiana, que debido al pecado (cuya raiz más profunda es la negación o rebelión frente a Dios, pero que en sus efectos lo podemos descubrir en toda la realidad, tanto personal como social), nuestra naturaleza está herida y por tanto desde una posición igualmente equidistante del optimismo natural exagerado de Pelagio y del pesimismo radical de Lutero, afirmamos que esta no puede por sí sola alcanzar el fin a la que está ordenada, necesitando del auxilio de la Gracia, que al modo de segunda naturaleza, supone la primera, la sana y eleva hasta alcanzar la cumbre de su realización: “Dios nos dirige por la ley y nos auxilia por la Gracia”[15]. Por eso, en lo sobrenatural (Dios) se encuentra el fundamento de lo natural (hombre). La ley moral natural se extiende y plenifica en la ley del Espíritu, por la cual en lenguaje paulino dejamos el hombre viejo somático para transformarnos en un hombre nuevo pneumático. Así el hombre solo se realiza en Cristo, la antropología se extiende y se entiende en y desde la Cristología.

En suma, desde esta fundamentación profunda y metafísica, donde la ley natural se inscribe dentro de una doctrina de la Creación (en tanto es conocimiento participado de la ley eterna) y se ordena a la Redención como re-creación, hay que buscar un diálogo auténtico y fecundo, tanto intercultural (pues todas las culturas que se precien de ser autenticas se apoyan en la naturaleza humana y en esta dimensión metafísica), como interreligioso (pues también, las grandes tradiciones religiosas reconocen en sus aspectos esenciales –en los primeros principios- esta verdad fundamental de la ley natural). Ahora bien, ¿esto quiere decir que todas las culturas y todas las respuestas son iguales en verdad? ¿en el orden religioso significa que todas las religiones son caminos alternativos e iguales para la salvación?. La respuesta a estos interrogantes es no. La justificación de la misma es justamente el tema de la segunda parte de la exposición.

3. Segunda parte: Verdad y diálogo.

3.1. Diálogo con las ciencias.

Hoy día no puede prescindirse de la ciencia. El conocimiento de las distintas ciencias particulares se ha desarrollado de tal manera, que ya casi es imposible abordar cualquier tema sin referirse a algún ámbito de las mismas, ya se trate de las llamadas duras como de las blandas.

Existe en algunos un prejuicio cientificista positivista (Comte, etc) que reduce el conocimiento humano exclusivamente al conocimiento científico puramente empírico (reconociendo un único método), excluyendo por lo tanto todo conocimiento que quiera ir más allá de lo fenoménico apariencial, como la filosofía (especialmente la metafísica) y fundamentalmente la Teología, a las que le niega carácter científico y racional (reduciéndolas a mera creencia o superstición). Si depuramos a la ciencia de dicho prejuicio, sí puede ser un interlocutor calificado para el diálogo propuesto (y en algunos casos mejor que ciertas malas filosofías y teologías), pues su conocimiento es objetivo y aunque sea de manera acotada y parcial puede alcanzar la verdad que se encuentra en la propia realidad.

En consecuencia, para tener una visión integral del hombre y de su ley ya no es suficiente repetir formulas verdaderas heredadas del pasado, sino que es necesario conocer tanto su dimensión corporal como espiritual conforme a las posibilidades que nos brinda el avance del conocimiento humano en tanto esté ordenado a la verdad y fundado en la realidad.

Para eso es imprescindible por un lado un auténtico diálogo con las ciencias que estudian el cuerpo humano (la biología, la medicina, la genética, etc), sin perder de vista que el cuerpo humano no es un simple objeto, que no es solamente materia, sino que como tal (como cuerpo) solamente puede ser considerado en su unión sustancial con el alma que constituye su principio vital y acto primero que lo hace justamente cuerpo. En otras palabras, no es una mera yuxtaposición de células, es el hombre mismo, un organismo cuyo sujeto es la persona humana. Es así que las inclinaciones naturales biológicas y corporales comunes con otros seres naturales, en el hombre adquieren una dimensión nueva, humanizada, regidas por un orden racional, propio y específico humano (aunque participado), por el cual el hombre puede conocer su naturaleza y regirse conforme a su ley[16]. Por otro lado también es necesario un diálogo serio y profundo con las ciencias humanas (psicología, sociología, política, economía, derecho) para ver la relación y aplicación de los principios de la ley natural a las realidades y situaciones actuales que estudian cada una de estas disciplinas.

La clave para que ese diálogo entre diferentes disciplinas sea fecundo es por una parte distinguir a partir de los distintos objetos formales (y los métodos que surgen de los mismos), tanto de las diferentes ciencias, como de la filosofía y la teología; y por otra parte respetar la legitima autonomía de cada una de ellas, que no es ni separación, ni oposición, sino más bien integración, subalternación y complementación. En otras palabras, distinguir (no para separar sino para relacionar y unir) entre la razón científica de cada una de las ciencias particulares y la razón filosófica como ciencia (en sentido clásico) universal. Asimismo, distinguir entre la razón (científica y filosófica) y la Fe que da origen a la ciencia también racional y universal de la Teología. Esta es la perspectiva y la propuesta de la encíclica Fides et Ratio[17], que sin perjuicio de referirse específicamente al diálogo entre Teología y Filosofía, está abierto a una extensión del mismo hacia las ciencias particulares. Credo ut intellegam y Intelectum ut credam es la tesis de la encíclica.

Hoy el problema central del diálogo con las ciencias, es el de los límites éticos y también jurídicos de la investigación científica y del desarrollo tecnológico. En otras palabras, este desarrollo alcanzado (y mucho más el proyectado), especialmente en algunas áreas, como la energía nuclear y la genética, nos lleva a interrogarnos: ¿Qué se puede hacer y que no? ¿Hasta donde está permitido avanzar y hasta donde no?.
La ciencia por sí misma no puede responder a estos interrogantes. La ciencia no puede crear su propia ética, ni declararse neutral frente al problema ético que genera su avance. Al respecto señala la Instrucción Donum vitae: “Los criterios orientadores no se pueden tomar ni de la simple eficacia técnica, ni de la utilidad que pueden reportar a unos a costa de otros, ni, peor todavía, de las ideologías dominantes. A causa de su mismo significado intrínseco, la ciencia y la técnica exigen el respeto incondicionado de los criterios fundamentales de la moralidad: deben estar al servicio de la persona humana, de sus derechos inalienables y de su bien verdadero e integral según el plan y la voluntad de Dios. El rápido desarrollo de los descubrimientos tecnológicos exige que el respeto de los criterios recordados sea todavía más urgente; la ciencia sin la conciencia no conduce sino a la ruina del hombre”[18].
De la misma manera, la ética y el derecho, para poder emitir su juicio y fijar los justos límites a la investigación científica y al desarrollo tecnológico, tienen que conocer los hechos sobre los que van a juzgar, apoyarse en conocimientos científicos objetivos y serios que le permitan conocer la realidad física, química, biológica, etc, a fin de poder discernir que es lo que se puede permitir y que no. Caso contrario, su juicio también estaría infundado por ignorancia supina de la verdad científica.
En suma, el principio liminar sería: lo que es técnicamente posible no es, por esa sola razón, moralmente (y jurídicamente) admisible. La reflexión racional (basada en conocimiento científico seguro) sobre la vida y el ser o naturaleza del hombre, en última instancia sobre y desde su ley natural es indispensable para formular un juicio moral y jurídico acerca de las intervenciones científicas y técnicas que involucran al propio hombre.
3.2. Diálogo con las culturas.

Si por cultura entendemos el cultivo de nuestra propia humanidad, de nuestra propia naturaleza, no hay oposición, ni contradicción entre naturaleza y cultura, como pretende el reduccionismo empirista al separar como con un abismo las ciencias de la naturaleza de las llamadas ciencias del la cultura. La cultura supone la naturaleza racional del hombre, pues por ser racional es un ser naturalmente cultural y por eso constituye como una segunda naturaleza que se funda en la primera, incluyendo todo lo que realiza en los distintos ámbitos de su obrar (científico, artístico, ético, político,etc). En el plano jurídico, justamente el derecho positivo es la expresión cultural jurídica que se apoya en el derecho natural que constituye el núcleo de juridicidad que surge de la propia naturaleza o esencia humana.

Por eso, el diálogo con las culturas y entre las culturas, no puede realizarse con cualquier forma de expresión “cultural”, sino solo con aquellas culturas y entre aquellas culturas que se fundan sobre la común naturaleza humana y a partir de la cual la desarrollan manifestándola a través de formas distintas, pero no per se opuestas.

Ciertamente abordar las distintas culturas, aún las principales, es una tarea que excede el marco de la presente exposición (y sobre todo de los conocimientos del exponente), por eso, me limitaré a un aspecto central de esta cuestión, como ser la relación y el diálogo entre la cultura clásica occidental y cristiana y la cultura moderna también occidental pero iluminista y secularista.

La primera greco-romana-germana, pero sobre todo cristiana. La segunda, racionalista y humanista, pero sobre todo iluminista y secularista. Con la primera nació Europa, centro de expansión de la cultura occidental y cristiana. Con la segunda, se mantuvo el centro (primero en Europa, trasladándose luego a América), pero se sustituyó el contenido de la cultura a transmitir por un modelo humanista y secular.

El término “secularización” que originalmente tuvo el significado jurídico de una transferencia coercitiva de los bienes de la Iglesia al poder secular del Estado, pasó luego a indicar el surgimiento de la modernidad cultural y social en su conjunto. Para esta última lectura, las formas religiosas de pensamiento y las formas religiosas de vida fueron sustituidas por equivalentes racionales, y en todo caso por equivalentes que resultarían superiores (modelo de la sustitución); en cambio para la primera las formas modernas de pensamiento y las formas modernas de vida quedan desacreditadas como bienes ilegítimamente sustraídos (modelo de la expropiación) [19].

El resultado de este proceso de secularización se refleja en los cuatro ejes de referencia (el desarrollo científico-tecnológico y de las comunicaciones, la socialdemocracia, la economía social de mercado y la revolución cultural). Sobre el primero ya me referí. Sobre el tercero, como no soy economista no lo voy a abordar.

Respecto al segundo y cuarto eje (la socialdemocracia y la revolución cultural), la cuestión gira en torno al problema de la libertad (que se relaciona especialmente con la cuestión de la verdad que planteamos al principio). El pensamiento moderno distingue entre la “libertad de los modernos” y la “libertad de los antiguos”. en el primer caso, estamos frente a la libertad de creencia y de conciencia así como la protección de la vida, la libertad personal y la propiedad, es decir el núcleo del derecho privado subjetivo. En el segundo caso, se trata de aquellos derechos de participación y comunicación política que posibilitan la autodeterminación de los ciudadanos. Rousseau y Kant ambicionaron deducir ambos elementos simultáneamente de la misma raíz, esto es, de la autonomía moral y política.

Entonces ¿el lenguaje de estos derechos humanos liberales fundados en el consenso democrático como expresión de la autonomía de la voluntad (Kant), es o puede ser el lenguaje de la ley natural en el mundo actual? Esta es la cuestión central.

En primer lugar, tenemos que determinar si se trata solamente de un lenguaje o un metalenguaje o si por el contrario expresa alguna realidad objetiva e independiente. En el primer caso, sería posible una manipulación arbitraria del mismo y de la comunicación que se alcanza a través de él, mientras que en el segundo, sería el medio por el cual podemos expresar el conocimiento sobre una realidad preexistente y por tanto, nuestro conocimiento sería dependiente de ella.

Para intentar una respuesta me voy a remitir a una distinción que realiza el padre Leocata entre el homo in natura y la natura hominis[20]. Si estos derechos los entendemos como derechos inherentes al homo in natura, en un estado de naturaleza individual (o más bien individualista) y presocial, incorporados a través de la autonomía de la voluntad al contrato social por el cual al mismo tiempo se constituye la sociedad y se garantizan estos derechos, la respuesta es no. La ley natural no es la ley del estado de naturaleza del individuo aislado, que como tal es una ficción que nunca existió. Por tanto, la ley natural no es la ley en que se fundan estos “derechos” disponibles por la autonomía de la voluntad individual y colectiva expresada a través del pacto o consenso.

En cambio, si los entendemos como derechos (y deberes correlativos) inherentes a la persona humana, fundados en su natura hominis (naturaleza humana), que es la misma esencia humana como principio de operaciones en orden a su fin o plenitud (operari sequitur esse). Naturaleza que es racional (animal racional), y por ende al mismo tiempo es social y política (animal político). Si es así, entonces la respuesta es si. Se trata de derechos/deberes o más bien deberes/derechos, en tanto y en cuanto primeramente son bienes humanos básicos, que fundan su debitud y su correlativa exigibilidad en el hecho de estar enraizados en la misma condición o naturaleza humana. Se trata de derechos-deberes o deberes-derechos no disponibles, ni individual, ni colectivamente, sino que por el contrario, el pacto, el consenso o el derecho positivo que surja a partir de allí tiene que reconocerlos como expresión del ser del hombre.

En el primer supuesto (derechos del homo in natura), estamos frente al primer caso señalado arriba, de un lenguaje o metalenguaje vacío de contenido real y al que se puede llenar con el contenido que uno quiere. Así, aparecen “derechos” de manera inflacionaria, donde cualquier pretensión, deseo o interés adquiere el rango de “derecho”, como por ejemplo el “derecho” de elegir el sexo o el “derecho” de la mujer a elegir sobre “su cuerpo” en el caso del aborto. Es una nueva Babel que genera no solo una confusión de las lenguas, sino también de las ideas. En otras palabras, se trata de la coronación del relativismo moral (y también jurídico), del yo individual y sus ganas tal como se refirió el Cardenal Ratzinger en la misa de apertura del último conclave.

Mientras, en el segundo supuesto (derechos-deberes o deberes-derechos fundados en la natura hominis), estamos frente al segundo caso anteriormente indicado, un lenguaje que expresa el conocimiento de una realidad objetiva preexistente y a través del cual la podemos comunicar y hacerla entender, como ser, por ejemplo, el bien básico de la vida humana, que siendo originariamente un don, se constituye en un derecho-deber de respeto (de la propia vida y de la ajena) desde el mismo instante de su inicio (o sea de su existencia o realidad) y hasta su término natural. En otras palabras, se fundan en el ser del hombre, en su esencia o naturaleza.

Por otra parte para Habermas, esta imagen (de secularización radical) ya no se acomoda a una sociedad “postsecular” que no tiene más remedio que hacerse a la idea de una persistencia indefinida de las comunidades religiosas en un entorno persistentemente secularizador. Pues en la disputa entre las pretensiones del saber y las pretensiones de la fe, el Estado, que (según él) permanece neutral en lo que se refiere a la cosmovisión, no prejuzga en modo alguno las decisiones políticas en favor de una de las partes.

Por eso, -dice Habermas- hoy vuelve a encontrar eco el teorema según el cual sólo la orientación religiosa hacia un punto de referencia trascendente puede sacar del atolladero a una modernidad que se siente culpable. En Teherán, un colega me preguntó si, desde el punto de vista de la comparación entre culturas y de la sociología de la religión, no sería precisamente la secularización europea el camino equivocado que necesitaba de una corrección”[21].

Aquí nos vemos obligados nuevamente a aclarar que la mencionada neutralidad radical del Estado y de una sociedad secular frente a las distintas cosmovisiones (incluso en el propio Habermas), es falsa, de toda falsedad, es una mentira que de tanto repetirse se la acepta acriticamente como verdadera, sin mostrar su evidencia, ni demostrar su justificación lógica. En efecto, un Estado y una sociedad civil totalmente secularizada, absolutamente neutral en cuanto a las tradiciones y cosmovisiones, en una especie de asepsia cosmovisional, en realidad es una cosmovisión, es una concepción del hombre, de la vida y del mundo por lo menos agnóstica o sino directamente atea.

Ahora bien, esto no quiere decir desconocer una legitima secularidad (no secularismo), una legitima laicidad (no laicismo) de los distintos saberes y ciencias en sus respectivos ámbitos (como ya consideramos) y una legítima autonomía de las cosas temporales (en materia política, económica, jurídica, etc.). Al respecto hay que distinguir conforme lo señala GS 39: “Si por autonomía de las cosas terrenas se entiende que las realidades creadas y las sociedades tienen sus propias leyes y valores, que el hombre debe descubrir gradualmente, utilizar y ordenar, es absolutamente lícito exigirla; esto no sólo es una exigencia de los hombres de nuestro tiempo, sino que también corresponde a la Voluntad del Creador. En virtud de la misma creación, todas las cosas están dotadas de una consistencia, verdad y bondad propias, tienen sus leyes y su orden, que deben ser respetados por el hombre, reconociendo los métodos propios de cada una de las ciencias y de las artes (...) Si en cambio, por la expresión ‘autonomía de lo temporal’ se entiende que las cosas creadas no dependen de Dios y que el hombre puede usar de ellas sin referirlas al Creador, nadie que reconozca a Dios dejará de sentir la falsedad de tal afirmación. La creatura sin el Creador, desaparece. Por lo demás, todos los creyentes, de cualquier religión, han oído siempre en el lenguaje de las creaturas la voz y la manifestación de Dios; cuando se lo olvida la creatura queda en tinieblas”[22]. En el mismo sentido, podemos citar también DCE 28[23]. De esta manera es legitimo y necesario un diálogo con la sociedad secular y con las distintas manifestaciones de su cultura, sin caer por ello en una postura securalista.

Este es justamente el problema de Europa hoy, la que fuera el corazón del cristianismo, es hoy el corazón del secularismo (mucho más que los EEUU donde es llamativo el caso del triunfo de Bush en las últimas elecciones, centrado sobre el problema moral y religioso). Secularismo radical como lo demuestra la falta de reconocimiento de las raíces cristianas por parte de la Europa oficial y burocrática de la Unión Europea. Al respecto, podemos decir con Robert Spaemann: “Si Europa no exporta su fe, la fe en que ‘Dios es la verdad y que la verdad es divina’ –para usar las palabras de Nietsche-, entonces ella exporta inexorablemente su incredulidad, esto es, la convicción de que no existen en absoluto ni la verdad ni la justicia, que no existe el bien. Sin la idea de lo incondicionado, ‘Europa’ no pasa de ser una simple noción geográfica. Por otra parte, nada más que un término para indicar la patria de origen de la abolición del hombre”[24]. (usando una expresión que ya usara anteriormente el famoso escritor Lewis para referirse al mismo tema).

De esta manera, nos metemos de lleno en el corazón mismo de la cultura: en el problema de Dios, o sea, en el problema religioso. En efecto, el problema del hombre que es el problema mismo de la cultura, se resuelve y solo se resuelve en el problema de Dios (que aparece en la historia del hombre, desde que el hombre es hombre), en el cual encuentra (o no) el sentido de su vida.

3.3. Diálogo con las religiones.

Antes de abordar este tema corresponde hacer una aclaración. Voy a abordarlo desde la concepción cristiana católica por dos razones: 1) porque soy católico y no puedo aproximarme al tema del diálogo religioso sino es a partir de la reafirmación de la propia identidad; 2) porque como ya adelanté en la primera parte, sólo en la ley de Cristo se da la plenitud de la ley y por ende también de la ley natural.

Ahora bien, dado el carácter eminentemente teológico de esta cuestión y el hecho de que no soy teólogo, voy a tratar de remitirme y mantenerme en lo establecido por el Magisterio de la Iglesia y documentos oficiales autorizados por el mismo, como ser la Declaración Dominus Iesus de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe o el Documento de la Comisión Teológica Internacional que funciona en el marco de la citada Congregación, titulado El cristianismo y las religiones, entre otros.

Hecha esta aclaración paso a tratar el tema: “Imposible sobrevivir sin una ética mundial. Imposible la paz mundial sin paz religiosa. Imposible la paz religiosa sin diálogo entre religiones”[25]. Esta es la tesis que propone el famoso teólogo disidente Hans Küng en su no menos famoso libro “Proyecto de una ética mundial”: “presupone un consenso social con respecto a determinados valores, derechos y deberes fundamentales; consenso social básico que debe ser compartido por todos los grupos sociales, por creyentes y no creyentes, por los miembros de las diferentes naciones, religiones, filosofías y concepciones del mundo. En otras palabras: este consenso social, que un sistema democrático no debe imponer sino presuponer, no consiste en un sistema ético común. Consiste en un núcleo común que incluye valores y normas, derechos y deberes elementales; una actitud ética común, es decir, un ethos –manera de comportarse-de la humanidad. Una ética global que no es una nueva ideología o ‘superestructura’, sino que enlaza entre sí los recursos religioso-filosóficos comunes ya existentes de la humanidad, sin imponerlos por ley desde fuera sino interiorizándolos de manera consciente”[26].

De esta manera Küng transforma la religión, o más precisamente el diálogo entre las religiones en un ethos universal. Al respecto dice el Cardenal Ratzinger: “En otras palabras, no existe una definición del mundo ni racional ni ética ni religiosa con la que todos estén de acuerdo y que pueda servir de soporte para todas las culturas; o, por lo menos, actualmente es inalcanzable. Por eso mismo, esa ética denominada global tampoco pasa de ser una mera abstracción”[27].

El planteo de Küng (aunque con matices) se inscribe en lo que actualmente se conoce como pluralismo religioso o teológico, que es la traspolación del pluralismo político al plano teológico. Para esta postura todas las religiones son alternativas válidas para alcanzar la salvación. Para ello es necesario desistir de la pretensión de verdad o superioridad de una religión, considerada como religión verdadera.

Al respecto dice el citado documento de la Comisión Teológica Internacional el cristianismo y las religiones: “Se produce una cierta confusión entre ‘estar en la salvación’ y ‘estar en la verdad’, debería pensarse más en la perspectiva cristiana de la salvación como verdad y del estar en la verdad como salvación. La omisión del discurso sobre la verdad lleva consigo la equiparación superficial de todas las religiones, vaciándolas en el fondo de su potencial salvífico. Afirmar que todas son verdaderas equivale a decir que todas son falsas. Sacrificar la cuestión de la verdad es incompatible con la visión cristiana”[28] (...) “La enseñanza de la Iglesia sobre la teología de las religiones argumenta desde el centro de la verdad de la fe cristiana. Tiene en cuenta por una parte la enseñanza paulina del conocimiento natural de Dios (aquí encontramos la ley natural), y a la vez expresa la confianza en la actuación universal del Espíritu. Ve ambas líneas ancladas en la tradición teológica. Valora lo verdadero, bueno y bello de las religiones desde el trasfondo de la verdad de la propia fe, pero no atribuye en general a la pretensión de verdad de las otras religiones una misma validez. Esto llevaría a la indiferencia, es decir a no tomar en serio la pretensión de verdad tanto propia como ajena.”[29].

El mencionado documento distingue tres posibles respuestas al problema planteado: 1) el eclesiocentrismo exclusivista: afirma que fuera de la pertenencia efectiva a la Iglesia no hay salvación (“extra ecclesiam nulla salus”); 2) el cristocentrismo inclusivista: interpreta de otra manera el principio “extra ecclesiam nulla salus” y al respecto afirma la unicidad y universalidad de la salvación de Jesucristo, pero admite que lo que de verdad pueda existir en otras religiones[30], lo es por una participación implícita en el misterio de Cristo (semillas del Verbo) como único salvador (reconoce un valor propedéutico de otras religiones respecto al cristianismo); 3) el Teocentrismo pluralista: afirma la igualdad de todas las religiones como caminos alternativos de salvación y por tanto pretende eliminar del cristianismo cualquier pretensión de exclusividad o superioridad.

La comisión teológica sostiene que mientras la primera posición ya no es defendida por los teólogos católicos después de las afirmaciones de Pio XII y del Concilio Vaticano II sobre la posibilidad de salvación para quienes no pertenecen explicitamente (pero sí implícitamente) a la Iglesia (cf. P. ej. LG 16; GS, 22), la segunda postura es hoy común entre los teólogos católicos. En cambio la tercera pretende ser una separación del cristocentrismo, un cambio de paradigma incompatible con la verdad cristiana.

En consecuencia, frente a esta situación tenemos que volver a afirmar: Una es la Verdad y esta Verdad es Cristo: “Yo soy el camino, la verdad y la vida”[31], “todo el que es de la verdad escucha mi voz”[32], “y la verdad os hará libres”[33]. Está verdad reside en la Iglesia Católica, en su depositum fidei y en su vida. Por eso afirma el Vaticano II en Lumen Gentium 8: “Cristo, Mediador único, estableció su Iglesia santa, comunidad de fe, de esperanza y de caridad en este mundo como una trabazón visible y la sustenta constantemente (...) Esta es la única Iglesia de Cristo que en el Símbolo confesamos una, santa, católica y apostólica, la que nuestro Salvador confió después de su resurrección a Pedro para que la apacentara (Jn. 24, 17), confiándole a él y a los demás apóstoles su difusión y gobierno (Cfr, Mt, 28, 18, etc.), y la erigió para siempre como ‘columna y fundamento de la verdad’ (1 Tim. 3, 15). Esta Iglesia, constituida y ordenada en este mundo como una sociedad, subsiste en la Iglesia Católica, gobernada por el sucesor de Pedro y por los obispos en comunión con él, aunque puedan encontrarse fuera de ella muchos elementos de santificación y de verdad que, como dones propios de la Iglesia de Cristo, inducen hacia la unidad católica”[34].

En esto consiste el depositum fidei que no está a nuestra disposición negociar y sobre esta verdad de fe se encuentra fundada la misión ad gentes : “Id y enseñad a todas las gentes, bautizándolas en el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo, enseñándoles a guardar todo lo que os he mandado. Yo estaré con vosotros siempre hasta la consumación del mundo” [35]. Este es el mandato que nos dejó Cristo a los cristianos y que el apóstol Pablo sintetizó con su “Ay de mí sí no evangelizara”[36]. ¿Pero Señor, como hacerlo en un mundo descristianizado? Id y enseñad a todas las gentes justamente por eso, no hay que pescar en la pecera sino que hay que navegar mar adentro. ¿Pero Señor, como hacerlo en un mundo relativista, que no reconoce la verdad? Id y enseñad a todas las gentes justamente por eso, manifestando la verdad no sólo de palabra, sino también con vuestras vidas y vuestras obras. ¿ Pero Señor, como hacerlo si soy débil y pecador? Id y enseñad a todas las gentes justamente por eso, aunque si bien es cierto que eres débil y pecador, unido a mí todo lo puedes y “yo estaré con vosotros hasta la consumación del mundo”.

Ahora bien, la Verdad que es el fundamento de la auténtica libertad (recordemos la relación entre las dos cuestiones planteadas), respeta la libertad del hombre, por eso la verdad no se impone por la fuerza, por la coacción, sino sólo por el convencimiento que genera convicción y conversión[37]. Y si bien es cierto que la verdad no se impone por la fuerza, tampoco se calla por la fuerza (como lo testimonian los mártires y los santos), ni mucho menos por formas sutiles de censura y lo que es peor de autocensura. Por el contrario, la verdad necesariamente se tiene que comunicar, proclamar y defender incluso con la vida si es necesario, con el martirio cruento si es lo que Dios nos pide, o con el martirio incruento de la burla, la descalificación, la injuria, etc.
Sólo a partir de la Verdad de Cristo, desde la reafirmación permanente de nuestra propia identidad cristiana, podemos salir a dialogar con el mundo y con las otras religiones. Esta verdad que todos los hombres tienen derecho a escuchar es la mayor contribución al diálogo auténtico que los cristianos podemos hacer. No ocultándola debajo de la mesa sino mostrándola para que ilumine a todo hombre. Al respecto dijo Benedicto XVI el 12 de septiembre pasado en la celebración ecuménica en Ratisbona, Alemania: “Nell'epoca degli incontri multireligiosi siamo facilmente tentati di attenuare un po' questa confessione centrale o addirittura di nasconderla. Ma con ciò non rendiamo un servizio all'incontro, né al dialogo. Con ciò rendiamo soltanto Dio meno accessibile, per gli altri e per noi stessi. È importante che noi poniamo in discussione in modo completo e non soltanto frammentario la nostra immagine di Dio[38]”.
Por supuesto que este diálogo no es fácil, por el contrario, es muy complejo, con distintos grados de complejidad según sea con los otros cristianos, con los no cristianos (monoteístas), con los que no creen, etc. conforme a los círculos concéntricos a los que se refiere Paulo VI en su primera enciclica de carácter programatica Ecelesiam Suam, a los que remite Juan Pablo en su también primera encíclica igualmente programatica Redemtor Hominis. En el número 40 dice: “Luego, en torno a Nos, vemos dibujarse otro círculo, también inmenso, pero menos lejano de nosotros: es, antes que nada, el de los hombres que adoran al Dios único y supremo, al mismo que nosotros adoramos; aludimos a los hijos del pueblo hebreo, dignos de nuestro afectuoso respeto, fieles a la religión que nosotros llamamos del Antiguo Testamento; y luego a los adoradores de Dios según concepción de la religión monoteísta, especialmente de la musulmana, merecedores de admiración por todo lo que en su culto a Dios hay de verdadero y de bueno; y después todavía también a los seguidores de las grandes religiones afroasiáticas. Evidentemente no podemos compartir estas variadas expresiones religiosas ni podemos quedar indiferentes, como si todas, a su modo, fuesen equivalentes y como si autorizasen a sus fieles a no buscar si Dios mismo ha revelado una forma exenta de todo error, perfecta y definitiva, con la que El quiere ser conocido, amado y servido; al contrario, por deber de lealtad, hemos de manifestar nuestra persuasión de que la verdadera religión es única, y que esa es la religión cristiana; y alimentar la esperanza de que como tal llegue a ser reconocida por todos los que verdaderamente buscan y adoran a Dios. Pero no queremos negar nuestro respetuoso reconocimiento a los valores espirituales y morales de las diversas confesiones religiosas no cristianas; queremos promover y defender con ellas los ideales que pueden ser comunes en el campo de la libertad religiosa, de la hermandad humana, de la buena cultura, de la beneficencia social y del orden civil. En orden a estos comunes ideales, un diálogo por nuestra parte es posible y no dejaremos de ofrecerlo donde quiera que con recíproco y leal respeto sea aceptado con benevolencia” [39].
Por otra parte, dentro de estas religiones monoteístas encontramos a los cristianos separados: “Y aquí se nos presenta el círculo más cercano a Nos en el mundo: el de los que llevan el nombre de Cristo (...) Con gusto hacemos nuestro el principio: pongamos en evidencia, ante todo tema, lo que nos es común, antes de insistir en lo que nos divide. Este es un tema bueno y fecundo para nuestro diálogo (...) Nada más deseable para Nos que el abrazarlos en una perfecta unión de fe y caridad. Pero también hemos de decir que no está en nuestro poder transigir en la integridad de la fe y en las exigencias de la caridad (...) Un pensamiento a este propósito nos aflige, y es el ver cómo precisamente Nos, promotores de tal reconciliación, somos considerados por muchos Hermanos separados como el obstáculo principal que se opone a ella, a causa del primado de honor y de jurisdicción que Cristo confirió al apóstol Pedro y que Nos hemos heredado de él. ¿No hay quienes sostienen que si se suprimiese el primado del Papa la unificación de las Iglesias separadas con la Iglesia católica sería más fácil? Queremos suplicar a los Hermanos separados que consideren la inconsistencia de esa hipótesis, y no sólo porque sin el Papa la Iglesia católica ya no sería tal, sino porque faltando en la Iglesia de Cristo el oficio pastoral supremo, eficaz y decisivo de Pedro, la unidad ya no existiría, y en vano se intentaría reconstruirla luego con criterios sustitutivos del auténtico establecido por el mismo Cristo: Se formarían tantos cismas en la Iglesia cuantos sacerdotes, escribe acertadamente San Jerónimo. Queremos, además, considerar que este gozne central de la santa Iglesia no pretende constituir una supremacía de orgullo espiritual o de dominio humano sino un primado de servicio, de ministerio y de amor. No es una vana retórica la que al Vicario de Cristo atribuye el título de servus servorum Dei. En este plano nuestro diálogo siempre está abierto porque, aun antes de entrar en conversaciones fraternas, se abre en coloquios con el Padre celestial en oración y esperanza efusivas”[40].
Ahora bien, para que el diálogo sea fructífero debe fundarse en una búsqueda sincera de la verdad, debe ser serio y realizado por personas competentes en la materia. Yo confieso que no lo soy, por eso me remito a lo que dispone la Iglesia a través de su Magisterio y a lo actuado de conformidad con el mismo por los órganos competentes.
Pero cuidado, si bien el diálogo tiene que ser abierto a todos los hombres de buena voluntad, no hay que ser ingenuo y pensar que se puede dialogar con todos, porque no todos tienen buena voluntad ni aceptan el diálogo auténtico. De hecho en la antigüedad la Iglesia dialogó con la Filosofía griega como expresión superior del espíritu humano y no con las religiones paganas. Encuentro –al decir de Jaeger- entre el cristianismo primitivo y la Paideia griega, que dio origen a una Paideia cristiana [41], cuyo espíritu se expresa en el discurso de San Pablo en el Areópago[42].
En consideración del encuentro con la multiplicidad de las culturas, Benedicto XVI denunció en la Universidad de Ratisbona el pasado 12 de septiembre, que a la tesis de que el patrimonio griego, críticamente purificado, sea una parte integrante de la fe cristiana, se opone el pedido de la deshelenización del cristianismo, un pedido que desde el inicio de la edad moderna domina en modo creciente la búsqueda teológica, en el cual se presenta la síntesis del helenismo con la Iglesia antigua como una primera inculturalización que no debe vincular a las otras culturas y que el simple mensaje del evangelio debe ir más atrás e inculturizarse de nuevo en las otras respectivas culturas. Esta tesis – continúa el Papa- no es simplemente errónea, sino grosera e imprecisa. El Nuevo Testamento ha sido escrito en lengua griega y contiene el contacto con el espíritu griego (que proviene ya del Antiguo Testamento), y si bien es cierto, que hay elementos en la evolución de la Iglesia en sus inicios que no deben integrarse en todas las culturas, sin embargo, las decisiones fundamentales sobre las relaciones entre la fe y el uso de la razón humana son parte de la fe, son desarrollos consecuentes con la naturaleza de la fe misma[43].
En la actualidad, por ejemplo, es imposible el diálogo con los fanatismos religiosos que constituyen patologías de la religión y que incluso en sus versiones más radicalizadas van unidos al terrorismo y a la violencia irracional. Tampoco se puede dialogar con las distintas formas de New Age, justamente porque estas se presentan como anticristianas, como “superadoras” de la era cristiana de Piscis, por la nueva era de Acuario.
Al respecto dice el documento “Jesucristo portador del agua viva-una reflexión cristiana sobre la “Nueva era” : “Aun cuando se pueda admitir que la religiosidad de la Nueva Era en cierto modo responde al legítimo anhelo espiritual de la naturaleza humana, es preciso reconocer que tales intentos se oponen a la revelación cristiana (...) Juan Pablo II ha alertado respecto al « renacimiento de las antiguas ideas gnósticas en la forma de la llamada New Age. (...) En esto consiste lo « nuevo » de la Nueva Era. Es un « sincretismo de elementos esotéricos y seculares ». Se vincula a la percepción, ampliamente difundida, de que el tiempo está maduro para un cambio fundamental de los individuos, la sociedad y el mundo”[44].
Thomas Kuhn concibió el paradigma como la constelación entera de creencias, valores, técnicas, etc., compartidos por los miembros de una comunidad dada. Para Kuhn los paradigmas rivales son inconmensurables y no pueden coexistir, por eso cuando se produce un cambio de un paradigma a otro, como en este caso, se trata de una transformación en bloque, de una revolución. Por eso, afirmar que un cambio de paradigma en el ámbito de la religión y de la espiritualidad es simplemente una manera nueva de formular las creencias tradicionales, configura un error. Es imposible conciliar las dos visiones[45].
Se trata de una situación parecida a la que en otro orden ocurrió en su momento con el proclamado diálogo entre el cristianismo y el marxismo, que pretendió llevar adelante cierta Teología de la liberación, cuyos errores fueron marcados expresamente en la Instrucción sobre algunos aspectos de la «Teología de la liberación» – Libertatis nuntius por la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe el 6 de agosto de 1984. Existe una incompatibilidad absoluta entre cristianismo y marxismo. En consecuencia afirmar que solamente se adoptaba el método del análisis marxista sin aceptar su ideología, es falso, porque uno (el método) lleva implícita e inexorablemente a la otra (la ideología). Por eso, en la realidad, no conozco a ningún marxista que renegara de su marxismo y se convirtiera al cristianismo, sino que más bien, se dio el fenómeno contrario, donde muchos cristianos perdieron su fe y se hicieron marxistas. Salvando las distancias, el riesgo del diálogo con la New age es exactamente el mismo: Que en lugar de cristianizar la New age, terminemos sincretizando el cristianismo.
En suma, si bien de hecho, la Iglesia Católica no es universalmente reconocida, pues hay un pluralismo religioso de facto; de derecho es universal, es la única que de iure constituye camino auténtico de salvación. Cito Dominus Iesus 22:“Con la venida de Jesucristo Salvador, Dios ha establecido la Iglesia para la salvación de todos los hombres (cf. Hch 17,30-31). Esta verdad de fe no quita nada al hecho de que la Iglesia considera las religiones del mundo con sincero respeto, pero al mismo tiempo excluye esa mentalidad indiferentista « marcada por un relativismo religioso que termina por pensar que una religión es tan buena como otra». Si bien es cierto que los no cristianos pueden recibir la gracia divina, también es cierto que objetivamente se hallan en una situación gravemente deficitaria si se compara con la de aquellos que, en la Iglesia, tienen la plenitud de los medios salvíficos. Sin embargo es necesario recordar a « los hijos de la Iglesia que su excelsa condición no deben atribuirla a sus propios méritos, sino a una gracia especial de Cristo; y si no responden a ella con el pensamiento, las palabras y las obras, lejos de salvarse, serán juzgados con mayor severidad ».(...)Por ello el diálogo, no obstante forme parte de la misión evangelizadora, constituye sólo una de las acciones de la Iglesia en su misión ad gentes. La paridad, que es presupuesto del diálogo, se refiere a la igualdad de la dignidad personal de las partes, no a los contenidos doctrinales, ni mucho menos a Jesucristo —que es el mismo Dios hecho hombre— comparado con los fundadores de las otras religiones. De hecho, la Iglesia, guiada por la caridad y el respeto de la libertad, debe empeñarse primariamente en anunciar a todos los hombres la verdad definitivamente revelada por el Señor, y a proclamar la necesidad de la conversión a Jesucristo y la adhesión a la Iglesia a través del bautismo y los otros sacramentos, para participar plenamente de la comunión con Dios Padre, Hijo y Espíritu Santo. Por otra parte, la certeza de la voluntad salvífica universal de Dios no disminuye sino aumenta el deber y la urgencia del anuncio de la salvación y la conversión al Señor Jesucristo” [46].
4. Conclusión

Hemos planteado la cuestión de la relación entre ley natural y multiculturalismo, como una relación entre la verdad y el diálogo. Como una relación entre el fundamento (la Naturaleza humana como la verdad del ser del hombre) y lo fundamentado (las distintas manifestaciones culturales en las que se expresa esta naturaleza común). Ahora bien, la naturaleza humana y la ley natural por la cual la conocemos, son el fundamento penúltimo, pero no último. Para llegar a este tenemos que remontarnos a la causa primera: Dios Creador. En el cual se funda el orden natural como orden creado. Para llegar a la causa primera, “un gran reto es el de saber realizar el paso, tan necesario, como urgente, del fenómeno al fundamento”[47]. Para hacerlo debemos volver a la metafísica que como expresión mas elevada de la razón humana roza el misterio y su develamiento por la Revelación.

Por eso, frente a este proceso moderno y contemporáneo de desconstrucción de la metafísica, habría que oponer una reconstrucción de la misma. Pero pienso que formularlo de esa manera significaría una concesión al pensamiento débil descontructivista, pues parecería reconocer que su prejuicio antimetafísico realmente hizo mella en el pensamiento fuerte del realismo filosófico, lo cual es falso. O sino por el contrario puede parecer que la metafísica sea algo que podamos construir o desconstruir “a piacere”. Por eso prefiero hablar de una re-afirmación de la metafísica.

Para eso, si bien existen distintas concepciones que pueden ser legitimas, el sólido pensamiento de Santo Tomás de Aquino tiene una ventaja sobre ellas, pues con la originalidad de su distinción entre esencia y acto de Ser, va más allá de la distinción entre materia y forma que se da en el plano de la esencia y de esta manera nos permite superar tanto al esencialismo formalista (por medio de la primacía del acto de Ser), como al existencialismo radical que no reconoce las esencias (p.ej. Sartre) que está en la base de todo este pensamiento descontructivista y antimetafísico. De la misma manera, con la noción de participación metafísica (que en el siglo XX resaltara Fabro) del ente (que tiene el ser participado) en el Ser imparticipado (ipsum esse subsistem), que se da en el marco de una concepción de la creación y de la creaturidad entendida como relación trascendental y constitutiva de dependencia (en el ser) respecto al Creador, la metafísica tomista como expresión máxima de la razón humana se integra con la Fe que se funda en la revelación divina, en una síntesis magistral e insuperable. El desafío no es simplemente repetirla literalmente, sino apoyados en ella repensar la realidad actual con su problemática con el mismo espítritu realista que animó al aquinate.

En el hombre esta participación se da en forma triple: en el ser (su acto de ser es participado del ipsum esse subsistens), en el conocer (su logos es participado del Logos divino, primero en la ley natural y fundamentalmente en la ley del Espíritu) y en el amor (su amor es participado del Amor divino que nos amó primero, y justamente por el amor nuestra imago Dei se convierte en similitudo Dei, porque Deus Caritas est). Ahora bien, aunque atribuyamos el Ser al Padre, el Logos al Hijo y el Amor al Espíritu Santo, este Ser, este Logos y este Amor se dan en plenitud en la unidad de la vida trinitaria, se dan por igual en las tres Personas y como tal se participan.

Esto es corroborado por la Revelación como se ve claramente en el Prólogo de San Juan (verdadero poema metafísico), donde podemos intercambiar los términos Logos y Amor referidos al Ser de Dios sin que pierda nada de sentido, por el contrario alcanza su significado más profundo. Hagamos la prueba: “En el principio era el Logos ( el Amor) y el Logos (el Amor) estaba con Dios y el Logos (el Amor) era Dios. El estaba en el principio en Dios. Todas las cosas existen por él, y sin él nada empezó de cuanto existe. En él estaba la vida, y la vida era la luz de los hombres. Y la luz brilla en la tinieblas, y las tinieblas no la recibieron (...) vino a su pueblo, y los suyos no lo recibieron. Más a cuantos lo recibieron, les dio el poder de llegar a ser hijos de Dios, a los que creen en su nombre, los cuales han nacido no de la sangre, ni del deseo de la carne, ni de la voluntad del hombre, sino de Dios. Y el Logos (el Amor) se hizo carne, y habitó entre nosotros y hemos contemplado su gloria, gloria como de Unigénito que viene del Padre, lleno de Gloria y de verdad”[48].

En concordancia dice G.S. 22: “En realidad, el misterio del hombre no se aclara de verdad sino en el misterio del Verbo encarnado. Adán, el primer hombre era, en efecto, figura del que había de venir (cf. Rom. 5, 14), Cristo. El Señor, Cristo, el nuevo Adán, en la revelación misma del misterio del Padre y de su amor, pone de manifiesto plenamente al hombre ante sí mismo y le descubre la sublimidad de su vocación. Nada extraño, por consiguiente, que las verdades que anteceden encuentren en El su fuente y alcancen su coronación”[49].

Ecce Uomo (He aquí al hombre), Cristo. Justamente por la verdad de su unidad hipostática, no solo es verdadero Dios y verdadero hombre (semejante a nosotros en todo menos en el pecado) sino que es también el hombre verdadero. He aquí el principio y fundamento de todo lo que existe y por tanto también del hombre, de todos y cada uno de los hombres, de su ser, de su dignidad y de su ley. He aquí el alfa y simultáneamente el omega, o sea, el principio y al mismo tiempo el fin, de todo lo que existe y por tanto también del hombre, de todos y cada uno de los hombres, de su ser, de su dignidad y de su ley. He aquí su culminación y su acabamiento; su perfección y su plenitud.

Daniel Alejandro Herrera
Prof. Protitular de Filosofía
del Derecho (UCA)

[1] Kant, “Crítica de la razón práctica”; “La Paz perpetua”.
[2] Rawls, John, “Teoría de la Justicia”, “El liberalismo político”; “el derecho de gentes”, “La justicia como equidad-una reformulación”
[3] Habermas Jürgen, “Teoría de la Acción comunicativa”; “Facticidad y Válidez”.
[4] Gadamer, “Verdad y método”; Kaufmann, Arthur, “Filosofía del Derecho”; “la filosofía del derecho en la posmodernidad”.
[5] Küng, Hans, “Proyecto de una ética mundial”, Trotta, 1995.
[6] Rom, 14-15.
[7] Hume, David, “Tratado de la Naturaleza humana”, 1, III, cap. I, sec. 1, “in fine”.
[8] Moore, George Edward, “Principia Ethica”, Candbrige Press, 1968, pág. 9 y 37.
[9] Juan Pablo II, “Veritatis Splendor”, N° 47.
[10] Santo Tomás de Aquino, S.Th. 1-2, Q. 90 art. 4.
[11] Santo Tomás de Aquino, S. Teol., 2-1, q. 91, art. 2° , resp.
[12] Cfr. Santo Tomás de Aquino, S.Th. 1-2, Q. 94, art. 2.
[13] Graneris, Giuseppe, “Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho”, Bs.As, 1977. Eudeba, pág. 93.

[14] Cfr. Santo Tomás de Aquino, S. Th. 1-2, Q. 94, art. 6.
[15] Santo Tomás de Aquino, 1-2, Q.90.
[16] Cfr. Santo Tomás, S.Th. 1-2, Q. 94, art. 2, sol. 2.
[17] Fides et Ratio.
[18] Donum Vitae, Introducción.
[19] Conf. Habermas, Jürgen, “Fe y Saber”, Discurso pronunciado en Francfurt, el 14/10/05.

[20] Cfr. Leocata, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la ilustración”, en “La codificación: raíces y prospectiva”, vol. I, Bs. As. 2003, Educa, pág. 63.
[21] Habermas, Jurgens, “Diálogo entre Fe y Razón -Las bases premorales del Estado Liberal”, La Nación, 14 de mayo de 2005.
[22] GS, 36
[23] DCE, 28.
[24] Spaemann, Robert, citado por Ratzinger, Joseph, en “Iglesia y Modernidad”, Bs. As. 1992, Ediciones Paulinas, pág.
[25] Küng, Hans, “Proyecto de una ética mundial”, Barcelona, 1994, Planeta-De Agostini SA, pág. 9.
[26] Küng, Hans, “Por una ética global”, Revista Cias, Bs. As., abril 2004, año LIII, Nº 531, pág. 126.
[27] Ratzinger Joseph, “Diálogo entre Fe y Razón -Las bases premorales del Estado Liberal”, La Nación, 14 de mayo de 2005.

[28] Comisión Teológica Internacional, “El cristianismo y las religiones”, 13.
[29] Comisión Teológica Internacional, “El cristianismo y las religiones”, 96,97.
[30] Cfr. Declaración “Nostra Aetate” Sobre las relaciones de la Iglesia con las religiones no cristianas, 2.
[31] Jn. 14, 6.
[32] Jn. 18, 37.
[33] Jn. 8, 32.
[34] LG, 8
[35] Mt. 28, 18-20
[36] 1 Cor. 9, 10
[37] conf. DH, 1 y 2.
[38] Benedicto XVI, Ratisbona, Discurso en la celebración ecuménica 12/9/06
[39] E.S, 40
[40] E.S, 41
[41] Cfr. Jaeger, Werner, “Cristianismo Primitivo y Paideia Griega”, México DF, 1965, Fondo de Cultura Económica.
[42] Hechos, 17, 22-34.
[43] Benedicto XVI, Ponencia “Fe, Razón y Universidad, Recuerdo y reflexión”, Universidad de Ratisbona, 12 de Setiembre de 2006.
[44] Consejo Pontificio de la Cultura y el Consejo Pontificio para el Diálogo Interreligioso “Jesucristo portador del agua viva-una reflexión cristiana sobre la “Nueva era” , 1.4 y 2.1.
[45] Cfr. Kuhn, Thomas, “La estructura de las revoluciones científicas”, México, 1985, Fondo de Cultura Económica.
[46] Cfr. Dominus Iesus, 4 y 22.
[47] Juan Pablo II, Fides et Ratio, 83.
[48] Juan, 1-14.
[49] GS, 22.

Pluralismo Cultura y reconocimiento

2010-09-10T18:07:00.000-07:00

Pluralismo, cultura y reconocimiento

WambertGomesDiLorenzo

Traducción – Alfredode J.Flores

Ese ensayo se pretende en primer lugar argumentar que el pluralismo es condición necesaria para la dignidad; además se afirmará que a partir de la premisa de que toda ética presupone una antropología, es preciso sostener que solamente el personalismo hace posible un pluralismo auténtico permitiendo superar los desafíos del multiculturalismo desde la práctica del reconocimiento, que es la sustancia de la dignidad de la persona humana.

En su obra Los derechos del hombre y la ley natural, Maritain dice que una sociedad de hombres libres está fundada en las siguientes bases: el personalismo, el comunitarismo, el pluralismo y el “teísmo”.[1]

Hablando en términos más específicos, es posible apuntar que dicho autor afirma que la sociedad debe ser una totalidad de personas cuya dignidad, anterior a ella misma, presupone libertad espiritual; asevera igualmente que la inclinación natural de todo hombre hacia la comunión es medio necesario para el bien de todos y que el desarrollo de la persona exige autonomía de los individuos y de los grupos a que pertenecen, con sus derechos, libertades y autoridades propias. Por fin, debe ser “teísta”, en la medida en que todos, creyentes o no, creyendo en la dignidad de la persona humana, en la justicia, en la libertad y en el amor al prójimo, cooperan en la búsqueda de la realización del bien común.

De eso se puede aducir que el pluralismo se manifiesta en el pensamiento de Jacques Maritain como un presupuesto fundamental de la dignidad de la persona, dignidad esa que lo reclama y lo exige.

Eso se da en vista de que dicha dignidad presenta una estructura bipartida, existiendo en ella un aspecto endógeno y otro que es exógeno. El primer de ellos trata de la relación de la persona consigo misma, mientras que el segundo aspecto de la relación de la persona se da con su propio medio. Hablando de otra manera, podríamos decir que cada dimensión de la existencia humana – individual y social – corresponde a uno aspecto de su dignidad. Es decir, que la realización de la dignidad exige a su vez dos experiencias fundamentales, que son la plenitud y el reconocimiento.

De ese modo, la dignidad de la persona presupone una implicación directa entre plenitud y el reconocimiento de tal modo que una negativa que puede ser dada a uno de esos aspectos implica que el otro también sea negado.

De ahí se sigue que una sociedad pluralista es un medio necesario para la realización de la dignidad, pues la libertad es un antecedente necesario así para la experiencia de plenitud como para la del reconocimiento.

La libertad es algo propio del hombre, de donde se puede afirmar que está en la esencia de la persona y que es una característica distintiva de su naturaleza. El hombre es inseparable de la libertad, pues ella le es un atributo definidor del género a que pertenece, además de componer la experiencia individual que constituye cada persona. La libertad orienta hacia la plenitud, haciendo con que la persona se vuelva hacia sí misma y hacia lo exterior. Sin libertad no hay dignidad. Sin pluralismo no hay libertad.

Por otro lado, aunque en Humanismo Integral Maritain venga a apuntar solamente para el comunitarismo y el personalismo – además del aspecto peregrino – como bases de la ciudad temporal [2], en esa misma obra presenta el pluralismo como contenido del concepto de lo ideal de una nueva cristiandad. El pluralismo expresa la superación de la idea medieval de un imperio sagrado de Dios sobre todas las cosas por la santa libertad de la criatura que la gracia une a Dios. El pluralismo medieval fundado en la multiplicidad de instituciones – que fueron favorecidas por el particularismo jurídico y el Derecho consuetudinario – da espacio a las minorías nacionales que exigen la renuncia al sueño medieval de la unidad y la asunción de una heterogeneidad orgánica en la constitución de la sociedad.[3] La sociedad civil es compuesta de sociedades particulares que, según la medida del bien común, deben tener un alto grado de autonomía y diversidad conforme a las conveniencias propias de sus naturalezas.[4]

A su vez, Hannah Arendt define el pluralismo no como una concesión de lo político ante la diversidad de grupos e individuos, pero como una condición propia de la humanidad: es decir, pertenecemos al género sin que eso signifique que somos absolutamente iguales. En su fórmula: somos todos los mismos, o sea somos humanos, sin que nadie sea exactamente igual a cualquier persona que haya existido, que exista o que venga a existir.[5]

Volviendo a la obra Humanismo Integral, se nota que Maritain había profundizado el concepto a partir del pluralismo económico y del pluralismo jurídico. En verdad, eran respuestas para las cuestiones de su época. Con las recientes revueltas en algunas sociedades occidentales y los actuales conflictos entre el Oriente y el Occidente, con todo, se pone en la agenda de este nuevo milenio la reflexión sobre el pluralismo cultural.

Eso explica porque, según Aristóteles, las revueltas nacen de cosas insignificantes pero siempre buscan grandes objetivos.[6] El estagirita afirma que las revueltas ocurren siempre en vista de la desigualdad [7] y que hay una disposición de ánimo de los que la defienden siempre que ellos vengan a constatar que, a pesar de que sean considerados iguales, en realidad están en desventaja con relación a otros que poseen más que ellos.[8]

Además, el filósofo enumera como causa de las revueltas el crecimiento desmedido de las ciudades. Compara la ciudad con el cuerpo que debe crecer harmoniosamente para que no se quede disforme, manteniendo sus debidas proporciones. O sea, termina haciendo una referencia directa a la justicia distributiva[9], constatando que esa se da cuando existe una masa excesiva de pobres.[10]

Aristóteles declara todavía que es un factor hacia la instabilidad la ausencia de unidad de raza concomitante a la ausencia de una unidad espiritual:

En verdad, así como una ciudad no proviene de una multitud cualquier, tampoco se forma en un momento cualquier. El hecho de que, hasta ahora, las ciudades hayan admitido extranjeros como cofundadores y co-colonizadores de otra raza, eso motiva gran parte de las revueltas.[11]

Partiendo de la reflexión aristotélica, se constata que el genuino pluralismo es el resultado de una ecuación muy compleja entre igualdad y diversidad, cuyo factor es el bien común. Los presentes condicionamientos del problema han dado origen al neologismo multiculturalismo, y este se ha convertido en el más importante desafío para la justicia distributiva en los tiempos actuales.

El multiculturalismo es la expresión atual del pluralismo social. Los sectores sociales que presentan distinciones variadas en su interior ahora son invitados a que se construya un tejido social unitario y harmónico mientras se debe aun conservar y desarrollar su propia autonomía y fisonomía.[12]

Tal simetría en el orden social tiene como fundamento el principio de la laicidad, factor de tolerancia entre los que son diferentes. En las palabras de Juan Pablo II, dicho principio de la laicidad

“asegura el libre ejercicio de las actividades de culto, espirituales, culturales y caritativas de las comunidades de los creyentes. En una sociedad pluralista, la laicidad es un lugar de comunicación entre las diferentes tradiciones espirituales de la nación”.[13]

El principio de la laicidad, entre tanto, no se confunde con el laicismo. Ese último es la verdadera expresión de un estado intolerante, que tiene la pretensión de ser aséptico pero de hecho, con su fundo confesional, llega a ser la corrupción del propio liberalismo y de la democracia, presentando el germen de un totalitarismo.

Teniendo por obvio que la intolerancia hace todavía más grave ese multiculturalismo, transformando lo que era una sociedad plural en una sociedad segregada, a su vez no deja de ser igualmente obvio que la tolerancia pasa por la superación de las diferencias. Dichas diferencias en sí mismas no deben ser promovidas, sino toleradas y respetadas. Así, de modo sintético se afirma que la tolerancia pasa precisamente por la superación de las diferencias y por la promoción de los valores comunes que, en medio a la diversidad, son los fundamentos de la unidad y de la armonía social.

En definitiva, tolerancia en verdad es el medio de la dignidad de la persona, pues en el plano político es sustancia del pluralismo y en el plano social es sustancia del reconocimiento.

De ese modo, en el plano político sucede una ausencia de pluralismo en las expresiones de ese laicismo intolerante que es hostil para con las manifestaciones culturales y políticas de las religiones. Se puede decir que, en particular en lo que se refiere al Occidente, persiste en el intento sempiterno por parte de ese laicismo de descalificar el empeño social y político de los cristianos por el hecho de la obediencia al deber moral de coherencia delante de la propia conciencia. O sea, la postura laicista conlleva una anarquía moral que niega el propio pluralismo, destruyendo las bases propias de la convivencia humana porque tiene como consecuencia la justificativa del poder del más fuerte delante del más débil.[14]

Cuando se trata del plano social, es preciso tener el reconocimiento como presupuesto fundamental de la dignidad de la persona. De hecho, teniendo en cuenta aquellas revueltas en los arrabales de Paris en 2005 – y en una expresiva visión actual de las precisas observaciones de Aristóteles – ha apuntado el filósofo francés Jean-François Mattéi: Existe un déficit de reconocimiento, de identificación y de moral.[15]

En ese aspecto, vale realzar lo que recuerda Luis Fernando Barzotto, de que el reconocimiento es una respuesta a la existencia del otro como persona, la única respuesta correcta delante del hecho de su personalidad. Así, en las palabras de ese iusfilósofo brasileño, existen tres momentos en la actividad del reconocimiento: el primer de ellos es lo que se apunta hacia la aceptación como respuesta a la personalidad, resumida en esa premisa: todo hombre es una persona. A su vez, el segundo se refiere a la reciprocidad como respuesta a la igualdad, que se presenta sintéticamente en el axioma: las personas son iguales. Por último, la responsabilidad como respuesta a la dignidad, que queda firmada en la sentencia: la persona es fin.[16]

De ese modo, Barzotto sostiene que la condición fundamental para el reconocimiento no se encuentra en la comunidad política sino en la fraternidad. Por eso empieza su razonamiento desde el tipo ideal weberiano de la ética de la fraternidad. Max Weber sugiere una ética de la fraternidad cuyo criterio es la simple reciprocidad resumida en su regla de oro: hoy por ti, mañana por mí. De hecho, Barzotto hace una crítica en el sentido de que dicha ética de comunidad presentada por Weber es una ética de vecindad, es particularista y opera un reconocimiento restricto. Partiendo de esa crítica, Barzotto propone una ética de la fraternidad de tipo universalista que opera el reconocimiento pleno de todo ser humano como persona. Y, por fin, propone la ética cristiana como modelo de esa ética a partir de la parábola del buen samaritano como síntesis del modelo en las dos dimensiones: de la praxis (el reconocimiento) y de la ley (la regla de oro).[17]

En esa parábola, Jesús introduce la universalización del destinatario de la regla de oro a partir de la asertiva como queréis que los demás hagan con vosotros, haced también a ellos. Entre tanto, para practicar la ley invocada en la parábola, que es el Amarás a tu prójimo como a ti mismo,[18] no basta conocer la ley.

Para el cumplimiento del amor al prójimo es necesario el reconocimiento del otro como prójimo. La parábola que Jesús narra no tiene por finalidad profundizar el conocimiento jurídico-teológico del legista, sino su capacidad de reconocimiento del otro.[19]

El reconocimiento, por lo tanto, no es una especulación conceptual sino una actitud concreta, una identificación del otro como persona.[20] De ahí se sigue que el reconocimiento es considerar el otro como un ser para sí mismo, o sea autofinalístico, que no puede ser utilizado como medio para fines ajenos a sí mismo.[21]

El reconocimiento, según ya se ha afirmado, es la dimensión externa de la dignidad que, en las palabras de Barzotto, es una manifestación vinculante, un valor positivo y objetivo de una identidad. La dignidad es inherente a la identidad; es decir, la dignidad impone una conducta, una actitud con relación al otro, que es fundamental para su realización. [22]

En el nivel epistemológico, la dignidad pasa por la conformación de la razón a la identidad del hombre, a aquello que él es en última instancia, una persona. Por eso, se puede decir que el reconocimiento es una experiencia de la verdad, específicamente de la verdad respecto al hombre. Una verdad que es alcanzada no tanto por una especulación, sino que por la experiencia. En verdad, un encuentro con la identidad del hombre sustancial, sin que se valore cualquier accidente o predicado, pues el hombre en cuanto objeto de la especulación es una esencia, mientras que en cuanto persona es una existencia.

De todos modos, importa recordar que la estima exagerada de los accidentes es la responsable por separar los hombres y sus grupos sociales. El apegarse a lo accidental interrumpe el camino epistemológico hacia la realidad del otro, a su carácter sustancial, a su identidad. Es en la aprehensión de la identidad que se experimenta la igualdad sustancial, la única, importa decir, que hay entres los hombres: de naturaleza y dignidad.

En ese sentido, el multiculturalismo es un desafío para el pluralismo, en la medida en que el reconocimiento debe ser una vía de dos manos. Las diferencias que están acentuadas en los últimos conflictos resultan de una actitud de apegarse a las diferencias como si ellas fuesen los fines últimos.

De ahí que, si el acoger culturas distintas del medio social pasa por un respeto hacia la cultura y la tradición de los grupos humanos vinculados a dichas culturas, entonces para aquellos que buscan ser acogidos se impone un deber de reconocimiento para con los valores del pueblo que los acoge. Eso ya había sido afirmado por Mattéi: Solamente hay democracia posible mientras exista el reconocimiento de todas las personas que vengan a poseer el sentimiento de pertenecer al mismo espacio público[23].

Por otro lado, Mattéi habría aun de recordar que el cultivo de valores particulares de grupos que entran en choque con la sociedad, como, por ejemplo, la excisión practicada por grupos sociales que conviven en el medio de sociedades occidentales,[24] dificulta la integración cultural a punto de cerrar las personas en culturas que son muy específicas y cerradas, de donde a ellas les resulta prácticamente imposible la integración.

A pesar de ello, aún es conveniente afirmar que la intolerancia con referencia a tradiciones específicas y no ofensivas al bien común, como el utilizar velo o demostrar símbolos religiosos, es un acto de violencia de Estados que ya están corrompidos por un desvío de fuerte característica totalitaria que en nada va abrir camino hacia la integración entre los pueblos.

Hablando de una manera más específica, ese tipo de estímulo a las diferencias puede convertirse en un obstáculo para el reconocimiento y, por lo tanto, para llegarse a la dignidad. Sin embargo, el respeto hacia las diferencias es camino para el reconocimiento de que el otro es un todo en sí mismo, de que él tiene una naturaleza que es racional y que se presenta como una sustancia individual, conforme ya decía magistralmente Boecio, que es incognoscible. Pues, admitiendo la existencia de una naturaleza humana, no nos es posible conocer a la naturaleza de la persona, pues es infinita en sus posibilidades, ella es hecho, experiencia, relación y existencia.

BIBLIOGRAFIA
ARISTÓTELES. Política. Lisboa: Vega, 1998.
ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 10 ed. 2001.
BARZOTTO, Luis Fernando. Pessoa, Fraternidade e Direito. http://www.maritain.com.br/, acessado em 25/09/2006.
________ Pessoa e Reconhecimento. No prelo.
MARITAIN, Jacques. Os Direitos do Homem e a Lei Natural. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967.
__________ Humanismo Integral. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967.
MATTÉI, Jean-François. Entrevista: O antiiluminismo. Primeira Leitura, edição n. 46, p. 43, dezembro de 2005.
Pontifício Conselho Justiça e Paz. Compêndio da Doutrina Social da Igreja.

© Abogado. Secretario-General del Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul. Profesor en la Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
[1] MARITAIN, Jacques. Os Direitos do Homem e a Lei Natural. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967. p. 29.
[2] Cf. MARITAIN, Jacques. Humanismo Integral. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967. p. 105.
[3] Cf. id. Ibid. p. 128
[4] Cf. Id. Ibid. p. 130.
[5] Cf. ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 10 ed. 2001. p. 16.
[6] Cf. ARISTÓTELES. Política. 1303b, 15.
[7] Cf. Id. Ibid. 1301b, 25.
[8] Cf. Id. Ibid. 1302a, 25.
[9] Cf. Id. Ibid. 1302b, 35.
[10] Cf. Id. Ibid. 1303a.
[11] Id. Ibid. 1303a, 25.
[12] Cf. Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, 151.
[13] Discurso al Cuerpo Diplomático (12 de enero de 2004) in: Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, 572.
[14] Cf. Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, 572.
[15] MATTÉI, Jean-François. Entrevista: O antiiluminismo. Primeira Leitura, edição n. 46, p. 43, dezembro de 2005.
[16] BARZOTTO, Luis Fernando. Pessoa, fraternidade e Direito. p. 3. http://www.maritain.com.br/, acceso en 25/09/2006.
[17] Id. Ibid. p. 2.
[18] Lv 19, 18
[19] BARZOTTO. Op. Cit. 2
[20] Cf. BARZOTTO. Pessoa e reconhecimento. (todavia no publicado). p. 10.
[21] Cf. Id. Ibid. 11.
[22] Cf. Id. Ibid.
[23] MATTÉI, Jean-François. Op. Cit. p. 39.
[24] Cf. Id. Ibid.

¿Existe un Derecho Natural de Contenido Progresivo?

2010-09-05T17:58:00.000-07:00

¿EXISTE UN DERECHO NATURAL DE CONTENIDO PROGRESIVO?

I.- Consideraciones preliminares:-
El mismo título de estas Jornadas (Ley Natural y Multiculturalismo) hace que sea absolutamente pertinente que reeditemos una de las polémicas mas importantes producidas en el seno del iusnaturalismo durante la década del 50.
Hablar de un derecho natural de contenido variable, progresivo, nos remite a su vez a una serie de tópicos que directamente tienen que ver con el problema suscitado por el cambio, la diversidad de costumbres, la tolerancia, la mutabilidad del derecho natural y la historicidad propia del derecho, como veremos seguidamente.-
Al día de hoy, los autores siguen opinando en sentido discordante. No podemos encontrar, en el estado actual de la doctrina iusnaturalista un punto de vista unánime o coincidente respecto de la posibilidad de la existencia misma de un derecho natural de contenido variable. Un buen punto de partida sería, por ejemplo, preguntarnos si en sentido estrictísimo es correcto hablar de la posibilidad de la “progresividad” misma del contenido del derecho natural.
Sin embargo, si lleváramos dicho cometido en forma directa, se nos perdería la importante matización histórica del problema. Esa perspectiva, la propiamente histórica, es la que nos permitirá responder adecuadamente a la cuestión planteada como título: la pregunta referida a la probabilidad de que pueda aceptarse, sin caer en heterodoxia alguna , la vigencia de un derecho natural progresivo.-

II.- Una referencia ineludible es ni más ni menos que el mismo Carnelutti. El ilustre procesalista italiano escribió , en 1959 un importante artículo titulado L´antinomia del diritto naturale, en donde advertía que la antinomia entre historia y naturaleza constituía un problema del cual un jurista no podía desinteresarse.-
En fin, Carnelutti advertía que el derecho natural perfecto e inmutable es como un “ídolo al que no debemos adorar”, ya que la creencia en su perfección es un prejuicio puesto que el atributo de inmutabilidad “è escluso anzi che implicato nella stessa formula del diritto naturale”[1].-
¿Qué se entiende entonces por derecho natural? ¿Quizás podamos decir que el significado de derecho natural nos da la idea de algo eterno e inmutable, o –como afirmaba el mismo Carnelutti , un derecho que la misma razón “descubre” y no cesará jamás de descubrir, un derecho “sub specie historiae” antes que “sub specie aeternitatis”?[2]
La posición contraria tiene un representante de cuya seriedad no podemos dudar: Guido Fassó. Este autor opina de manera tajante de que el derecho natural , para toda la doctrina iusnaturalista, es un Derecho “eterno”, “necesario” e “inmutable”. Y si bien, como sabemos, el mismo Santo Tomás atribuyó estos caracteres a los llamados “primeros principios” de la ley natural (S.T., I-II, q. 94 a. 5) y sólo a ellos, lo cierto es que la historicidad es calificada como una “racionalidad” que ha contaminado al tomismo. De suyo, continuaba Fassó, la distinción entre los “principios” y la “materia” de su aplicación conduce a una interpretación del tomismo que puede llevar a hacer de Santo Tomás una especie de Kelsen del Medioevo.-
En su crítica, Fassó incluye a un autor ineludible, a la hora de evaluar los argumentos utilizados a favor y en contra de la historicidad y de la inmutabilidad. Hemos de referirnos aquí a George Renard. En efecto, contra Stammler nuestro autor se pregunta si el derecho natural no es más que un contenido indefinidamente variable: el derecho natural, no es más que un acoplamiento de normas intercambiables, como esos trenes que se individualizan con un número, pero cuyos vagones se renuevan de día en día?.

III.- Por ello, Renard propugnaba un derecho natural de contenido constante, señalando que “las costumbres populares más extrañas y más inmorales que se sabe existen o han existido en las tribus salvajes no deben ya hacernos dudar de la unidad moral de la especie humana, más que los fenómenos tales como la acromatopsia o el daltonismo hacen dudar a los psicólogos de la identidad específica del organismo humano”[3]. Renard acertaba cuando se interrogaba: ¿dejaríamos de condenar la esclavitud o la poligamia, con el pretexto de que muchos pueblos la han practicado con toda seguridad de conciencia? El hecho de la admisión del divorcio por la mayor parte de las legislaciones positivas, en el momento actual, ¿probaría por sí solo que el derecho natural no impone la indisolubilidad del matrimonio?[4] .-
En fin, Renard opinaba favorablemente acerca de la existencia de un “derecho natural de contenido progresivo”, sosteniendo que la concepción clásica era ésta: Santo Tomás reduce el derecho natural a algunos contenidos primeros, cuya certitud pierden las deducciones a medida que se amplifican y diversifican. Y utilizando la autoridad de Sertillanges, cita: “No se llama ley natural la ley de acción lejanamente deducida, sino únicamente las primeras concepciones intuitivas, eje del alma..., punto de partida de la deducción”.-
La moral y el derecho, sostenía Renard, tienen que intervenir en los debates que comparten legisladores, juristas y hasta economistas. Pero nueve veces de diez no tienen ninguna solución a proponer, se limitan a juzgar las soluciones que se les proponen; pronuncian un licet o un non licet. Y para citar un ejemplo, dice que es bien cierto que un régimen capitalista dominado por una fuerte disciplina moral, puede prevalerse victoriosamente del derecho natural contra el socialismo materialista, pero un socialismo depurado y templado puede retomar el derecho natural contra los juegos de la especulación, de la cual un capitalismo desenfrenado hace hoy uno de los más efectivos resortes de la vida de los negocios[5].-

IV.- Renard ha tenido a uno de sus más importantes defensores ni más ni menos que en Giuseppe Graneris, autor de la importante y recordada obra Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho. En dicho estudio, Graneris afirmaba que, efectivamente, el derecho natural tomista es un derecho que puede ser introducido en la historia. No es la ley eterna, encerrada en la mente Dei, sino que es sólo su participación humana, por lo cual no puede sustraerse completamente a sus enfermedades.-
Lo que parece más interesante del aporte de Graneris es la crítica que formula ni mas ni menos que a Kelsen, que también ha tenido algo que ver en esta disputa, como veremos en su momento.
Ciertamente Graneris advierte que hablar de un derecho natural con dinámica histórica no agrada a los negadores militantes del derecho natural, que encuentran mucho más fácil exagerar su firmeza eterna ... “para inferir triunfalmente su inexistencia”[6]. Nuestro autor aclara su posición: admitir una forma tan sólo en apariencia de evolución porque se debe totalmente al conocimiento mutable que el hombre adquiere de él. Conocimiento que puede progresar o retroceder y no hacer mella a la ley, sino al sujeto de la ley, la cual permanece íntegra e imperante aun cuando el hombre la ignore o la niega[7].
Es más: Graneris advierte la posibilidad de cambios reales en las mismas normas de la naturaleza. No sólo el hombre es capaz de progresar o retroceder en sus conocimientos. También todo cambia en torno a él. Existe cierta inestabilidad interna y externa y aquí se preanuncia la posibilidad de cambios en el derecho natural. Así, al abandonar el campo de los principios y entrar en el de las conclusiones, podemos encontrar divergencias. Graneris cita en su apoyo la autoridad del mismo Santo Tomás, quien en la Suma Teológica, I-II, q. 94, a.4, había aclarado:- “...en cuanto a las conclusiones propias de la razón especulativa, la verdad es la misma para todos, pero no es igualmente evidente para todos...Pero en cuanto a las conclusiones propias de la razón práctica, ni la verdad o rectitud es la misma para todos, ni tampoco entre aquellos para quienes es la misma, es igualmente evidente”
Sea como fuere, continúa enseñando el ilustre iusnaturalista italiano, ya sea que se diga que el derecho natural no cambia, sino que cambiando la materia ofrecida a su acción, resulta distinta la impronta que él deja, o que se afirme que no hay cambios en los preceptos, sino modalidades eternas de un precepto eterno, que no siempre vemos y que por lo tanto no solemos enunciar, pero que revelan automáticamente su existencia y su valor siempre que se verifican ciertas condiciones de hecho, ya se manifieste que las relaciones cambian, pero que las leyes de las relaciones permanecen fijas, es cierto que no nos encontramos frente a cambios sólo aparentes, debidos al progreso cognoscitivo del sujeto; ni se trata de cambios completamente externos al derecho natural en cuanto se verifican sólo en el derecho positivo; es el mismo derecho natural quien cumple la obra de adaptación de su norma a las circunstancias mudables[8].
La conclusión a la que arriba Graneris, es similar a la de Renard: Tenemos un derecho natural de contenido ni fijo ni variable, sino de contenido progresivo, o quizá mejor: de base fija con aplicaciones variables (el autor francés nos había descripto al derecho natural como constante y móvil; constante en su principio y diversificado en sus desarrollos). En suma, el derecho natural cumple cierta función histórico-positiva.-

V.- Análogos razonamientos podemos encontrar en otro iusnaturalista destacado:- Alfred Vedross. Al estudiar las distinciones entre el derecho natural primario y el derecho natural secundario, este autor se apoya en la autoridad ni mas ni menos que de San Agustín y Santo Tomás, para tratar la ardua cuestión de la mutabilidad o no de los principios.-
Así, recuerda que el mismo San Agustín afirmaba que es obligación iusnaturalista de cada estado cuidar por el bien común. Este objetivo jusnaturalista vale absolutamente. Por el contrario, los medios necesarios para la obtención de este fin, dependen de las circunstancias[9]. Santo Tomás, por su parte, asegura Vedross, considera como inmutables sólo los fines objetivos hacia los cuales está dirigida la naturaleza humana; los medios necesarios para la obtención de estos fines, son completamente cambiantes.-
El viejo ejemplo del contrato de depósito, utilizado por el Aquinate (pero que ya encontramos citado por Cicerón en Los Oficios), es explicado aquí por nuestro autor, sosteniendo que en realidad la norma de derecho natural tiene que decir: “los bienes depositados deben ser devueltos normalmente al propietario, salvo que en virtud de la devolución surjan daños para la comunidad”. Por consiguiente, según Santo Tomás, la ley natural no es un sistema ya formulado de normas, que nos esté dado definitivamente sino que nuestra naturaleza indica sólo los fines que nos han de servir de orientación para las normas concretas que tenemos que dictar nosotros mismos. La fuente material desde la cual se obtiene la ley natural es, de esta manera, según Santo Tomás, la misma naturaleza humana orientada esencialmente a fines, mientras que la ley natural formulada por nosotros sólo constituye la fuente formal de las obligaciones y derechos naturales. Pero como nuestras formulaciones de la ley natural dejan a menudo de lado la dinámica necesaria del derecho –inevitable debido a la diferencia de las relaciones- estas formulaciones que sólo consideran circunstancias promedio, son frecuentemente demasiado estrechas. En tal caso, tienen que ser ampliadas adecuadamente en el sentido de la ratio legis que resulta de la jerarquía de los fines[10].-
En síntesis: para Vedross, innmutable es sólo la substancia de la naturaleza humana; por el contrario, sus accidentes están sujetos a continua modificación. En fin, advierte nuestro autor, “...como todo hombre posee una naturaleza humana universal y, al mismo tiempo, es un ser individual concreto que, como miembro de un determinado pueblo, vive en un determinado tiempo y en una determinada cultura, la ley jurídica natural debe poseer tanto una parte inmutable, como una parte cambiante”[11]. Fácil es advertir que en esta afirmación se condensa prácticamente , toda cuestión referida precisamente a la ley natural y el multiculturalismo. Sólo que Vedross, con gran agudeza, traslada el problema al de las relaciones que él ve entre el llamado derecho natural primario y el secundario.-
En efecto, el derecho natural primario es concretizado, de acuerdo a este autor, mediante la aplicación de sus principios a determinadas relaciones. La ley jurídica natural abarca, por consiguiente, no sólo los principios inmutables del derecho natural primario sino también el derecho natural secundario que realiza estos principios completándolos y adecuándolos a las diferentes relaciones culturales.-
Debemos decir, empero, que la concepción de Vedross ha merecido la crítica de Montejano, para quien los preceptos del derecho natural sólo deben regir la parte “inmutable” del hombre, y que su parte “mudable” es campo de acción reservado a la regulación de la ley positiva, fundamentada y desarrollando los principios impuestos por aquél. Montejano no cree en la existencia de un denominado “derecho natural secundario”, en el sentido de Vedross, pero sí en el sentido de que existen preceptos secundarios o conclusiones próximas del derecho natural cognoscibles fácilmente por todos los hombres, pues son fruto de un razonamiento obvio y sencillo al alcance de todo el mundo[12].-
Pensamos, sin embargo, que Montejano tampoco es partidario de la tesis de la mutabilidad y progresividad histórica[13]. En este punto, nuestro autor se apoya en la autoridad de Francisco Suárez, quien en De Legibus (II, 13,5) había enseñado que “la ley natural discierne la mutabilidad de la misma materia y según ella acomoda los preceptos, pues una cosa manda en aquella materia para un estado y otra para otro; y así ella (la ley natural) permanece siempre inmudada, aún cuando en nuestro modo de hablar y por denominación extrínseca parece como que se muda”.-

VI.-Tan sólo muy aisladamente ha opinado de modo similar a Fassó, un autor de indudable importancia como Agustín de Asís. En efecto, al hablar de la inmutabilidad como una de las “propiedades” de la ley natural, éste nos dice textualmente:- “Según se haya concebido a a la ley natural, así se ha explicado esta característica. De forma que los subjetivistas y positivistas han admitido una mutabilidad en la ley natural, al transcurso de las diferentes épocas históricas, en el cambio de la conciencia colectiva, etc.”[14] (la cursiva es nuestra).-
Agustín de Asís, por lo tanto, no acepta –junto con Fassó- esa suerte de “dinámica histórica” propia de la ley natural. Es más: califica duramente (“subjetivistas” y “positivistas”) a los autores partidarios de la posición contraria. Adviértase, por otra parte, que la obra de este autor también fue escrita en la década del 50.-
Francisco Puy, discípulo de Agustín de Asís y actual catedrático de filosofía del derecho en la Universidad de Santiago de Compostela, había atenuado hace años esa posición extrema de su maestro, para pasar a las filas, más recientemente, de un historicismo indudable. Así, Puy advertía que el problema de la mutabilidad debía resolverse según las categorías que gobiernan los principios de la razón especulativa y de la razón práctica, respectivamente. Como recordaremos, Graneris había partido del mismo criterio (v. supra, nº IV), con cita de la misma Suma Teológica (I-II, q. 94 a.4) en donde Santo Tomás explica las diferencias entre ambos tipos de razonamiento.-
Así entonces, desde la óptica podiana, la constatación de ciertas variaciones en la percepción que los legisladores humanos hacen de las normas naturalmente exigidas, sería un obstáculo insalvable contra su unidad, si dijéramos que los preceptos de la ley natural son preceptos de la razón especulativa. Pero si tenemos en cuenta que la participación de la criatura racional en la ley eterna viene formulada a efectos éticos por la razón práctica, desaparece tal objeción[15].-
En efecto, la razón práctica se ocupa de cosas que son contingentes, pues contingente es el ámbito de las acciones humanas, y por eso, aunque se dé necesidad rigurosa en los principios más generales –o si se quiere, en el principio supremo-, cuanto más descendamos a lo particular, tantas más defecciones parciales se pueden encontrar[16].-
En consecuencia, la ley natural puede cambiar. Se trata en este caso, nuevamente, de un problema cognoscitivo: se añade al depósito de lo que en algún momento dado se estiman son sus preceptos, alguno o algunos nuevamente descubiertos. Puy entiende que esos cambios son buenos pues acreditan la marcha ascendente en su mejor conocimiento, a pesar de las dificultades que siempre encuentra este proceso de conocimiento.-
También puede existir una mutación de la ley natural por vía de sustracción, de manera que se deje de considerar que son preceptos de ley natural, o naturalmente exigidos en las leyes humanas, uno o unos que antes se consideraban dentro de ellas. Se aclara: ¿equivale esto a decir que la ley natural no es universal por ser asbsolutamente mutable?. No. Porque este fenómeno, que alcanza a casi todos sus preceptos, no puede alcanzar a todos. Los primeros principios, los comunísimos, de la ley natural no pueden ser sustraídos nunca de su recinto. Ni nunca lo han sido, porque su misma evidencia los ha puesto por encima de su discusión[17]. –
El mismo Puy, posteriormente, sostuvo que los derechos naturales tienen un contenido variable en cada cultura[18], y en otra de sus obras más recientes, ha dicho en forma elocuente que el término derecho natural es una expresión histórica, polimórfica y variable[19].-
En fin, para cerrar este simple pero completo muestrario de citas , debe advertirse que hoy en día parece no existir ninguna dificultad en la doctrina iusnaturalista en admitir lo que podríamos denominar cierta conciliación de la inmutabilidad de la ley eterna y la ley natural (en cuanto a sus primeros principios), con la mutabilidad propia del derecho positivo. Puede leerse así, en algún autor, que exigiendo la misma ley natural una ordenación distinta de las cosas humanas para circunstancias distintas, las leyes humanas variarán a tenor de las exigencias históricas, como pueden varian, por ej., las formas de gobierno, que dependen de numerosas contingencias, tradiciones culturales y manifestaciones históricas.
La polémica, pues, se ha aquietado. Pero a esta altura podríamos preguntarnos legítimamente: ¿quién inició la disputa? ¿quién comenzó la discusión relativa a la progresividad del derecho natural?
Y en todo caso, la afirmación referida a la inmutabilidad, ¿no favorece acaso las críticas efectuadas desde el positivismo extremo?

VII.- Entra aquí en escena, ni más ni menos que Kelsen. En un trabajo denominado Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus y que fuera publicado en 1928, Graneris descubre una doctrina del jurista vienés, quien se alerta acerca del peligro que representa considerar a un derecho natural de contenido variable, progresivo.-
En efecto, siempre basándose en el mencionado trabajo, Graneris parafrasea a Kelsen: “Sin embargo hay negadores más inteligentes, que en lugar de quedarse en posiciones superadas, afilan las armas y reemprenden la lucha jugando con sutilezas. Supongamos, dicen ellos, que vuestro derecho natural admita alguna evolución. Esta será sólo aparente y nunca verdadera. Porque ese derecho, como quiera que se lo conciba, tendrá siempre en su base algunos principios considerados inmutables y conteniendo ya determinaciones de materia (por ejemplo, la prohibición de homicidio). Entonces estas normas, que no sólo son formales, es decir, vacías, sino que son materiales, llenas de materia, predeterminan ya el contenido de todos los posibles desarrollos ulteriores; de modo que toda legislación que parta de esos principios deberá andar por las vías ya determinadas, limitándose a tornar explícito lo que era implícito, a deducir consecuencias de premisas inmóviles. Luego no podemos esperar nada realmente nuevo, como nada nuevo podemos esperar presentándonos un libro de geometría euclidiana: el teorema de la última página estaba ya predeterminado y contenido, aunque fuera de modo muy implícito, en los postulados de la primera”[20]
Francisco Puy va un poco más lejos al introducir una hipótesis: el tópico compuesto por la dicotomía “iusnaturalismo-iuspositivismo” se origina (o al menos se generaliza) a partir del estudio kelseniano efectuado en 1928 y que citáramos más arriba[21].-

Creemos humildemente que tanto Graneris como Puy se han equivocado. Ni esa doctrina se inicia en el citado trabajo kelseniano de 1928, ni en él se encuentra la simiente a partir de la cual puede hablarse de la díada “iusnaturalismo-iuspositivismo”. Tanto la una como la otra son anteriores en la obra kelseniana, como veremos seguidamente.-
Pero indudablemente, aludir a la mutabilidad, a la historicidad, a una cierta “progresividad” del derecho natural , es algo que a Kelsen le molesta y mucho.-
Nos basamos para afirmar lo expuesto, en un trabajo de Kelsen escrito con anterioridad al referido más arriba, titulado: Die Idee Des Naturrechts, aparecido en la “Zeitschrift für öffentliches Recht” en el año 1927[22].-
En dicho artículo, Kelsen se encarga de efectuar un contraste entre derecho natural y derecho positivo, pues ello es lo que permitirá entender, a su juicio, la esencia tanto del uno como del otro. Denomina al reproche de formalismo que se dirige siempre a la elaboración científica del derecho positivo, con pleno desconocimiento de la peculiaridad de su carácter positivo, un “notorio prejuicio de carácter iusnaturalista”[23].-
Y en lo que respecta directamente a nuestro tema, en tono enfático, sostiene que a la idea del derecho natural corresponde la validez absoluta de sus normas, mientras que a la idea del derecho positivo corresponde la simple validez hipotético-relativa, es decir, que sus normas sólo valen bajo un supuesto, bajo la aceptación de una norma fundamental establecida por la autoridad jurídica suprema, cuya validez misma no está fundada ni puede fundarse dentro de la esfera del derecho positivo[24].-
En fin, Kelsen –acaso con cierta preocupación- advierte diciendo: “Todo intento de hacer saltar el simple fundamento relativo-hipotético del derecho positivo para alcanzar una justificación absoluta, sea oculta, sea manifiesta,-y este intento tiene que ser hecho siempre por inmediatos motivos políticos- significa la supresión de la diferencia entre derecho positivo y derecho natural, significa la irrupción de la teoría del derecho natural en la consideración científica del derecho positivo y –si es permitida una analogía con las ciencias naturales- una ingerencia de la metafísica en el campo de la experiencia” (el subrayado es nuestro).-
Y en lo que respecta a nuestro objeto inmediato de análisis (la progresividad o mutabilidad del derecho natural), Kelsen concluye:- “El que el derecho natural, en virtud de provenir de un valor absoluto, reclame una absoluta validez, tiene la misma significación que el que –de acuerdo con su idea pura- aparezca como una norma eterna e inmutable. Por el contrario, el derecho positivo es, en su simple validez hipotético-relativa, una ordenación mudable por su sentido inmanente, que tiene que acomodarse a las circunstancias cambiantes de lugar y de tiempo. Si la teoría del derecho natural, según muestra el análisis de sus métodos específicos, está inclinada siempre a abandonar o debilitar –directa o indirectamente- el postulado de la inmutabilidad, si en lugar del derecho natural absoluto, o a su lado, afirma un derecho natural hipotético-relativo predicando mutabilidad y adaptación a las circunstancias especiales, si intenta tender un puente que una el derecho natural puro con el derecho positivo, consigue entonces esfumar así la línea divisoria entre ambos sistemas de normas con la intención consciente o inconsciente de justificar como derecho natural, o como una especie de derecho natural, el derecho positivo siempre cambiante, de validez hipotético-relativa, esencialmente mudable en su contenido, y en continua mudanza de hecho” [25](el subrayado es nuestro).-
Más claro, agua.-

VIII.- Recapitulemos. La cuestión referida a la “invariabilidad”, a la “inmutabilidad” o, por el contrario, la “variabilidad” o “mutabilidad” ha tenido, en la causa iusnaturalista, seguidores y detractores. En las filas de los primeros podemos encontrar a Graneris, Vedross y Puy, entre otros. Entre los últimos, como hemos visto, han de mencionarse a Fassó, de Asís y a Montejano. Pero esta polémica, que se origina aproximadamente en la década del 50, está “signada” –si se nos permite la expresión-, por la opinión de uno de los juristas más importantes del siglo XX, quien ya en 1927 opinaba que lo que más convenía al modelo iuspositivista (qué el había contribuído tanto a moldear) era que se hablara de un derecho natural inmutable.-
En otras palabras: Kelsen no digería que se pudiera pensar en un derecho natural que no fuera eterno e inmutable. A él le parecía que la variabilidad del derecho natural podía atentar contra el relativismo propio de la concepción positivista. La inmutabilidad, en cambio, pone de manifiesto –en contraposición contra ese relativismo positivista-, el absolutismo metafísico que campea en la concepción iusnaturalista.-
En efecto, mientras que el derecho positivo necesita una individualización (concretización) de las normas generales (abstractas), pues debe ser aplicado al caso concreto, allí donde hay que realizar el derecho natural, ahí donde hay que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del derecho positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por ellas porque han de ser aplicadas a esos hechos, ahí aparece la cuestión de si el derecho natural puede afrirmar su existencia mas allá de toda “positividad”, de si –con arreglo a su idea- es posible como sistema de normas diferente e independiente del derecho positivo, de si cabe afirmar la posibilidad del derecho natural en cuanto tal[26], según Kelsen: la teoría del derecho natural considera siempre el Derecho tan sólo en su forma general, no atiende para nada el problema de la individualización e identifica el Derecho con la ley[27].-

IX.- A partir de lo expuesto, por consiguiente, se han generado múltiples cuestiones que tan sólo un fino estudio puede solucionar adecuadamente. Podemos enumerar algunas de ellas, sin que ello sea exhaustivo ni agote la inmensa variedad de interrogantes que presenta el tópico referido a la progresividad –o no- del derecho natural. He aquí algunas de ellas:- a) ¿qué relación existe entre progresividad del derecho natural y relativismo?; b) los derechos naturales, ¿poseen efectivamente un contenido variable en cada cultura?; c) la variabilidad de las costumbres, ¿permite la aceptación de aquellas que se encuentran en contra de los primeros principios de la ley natural?; d) esa aceptación, ¿resulta próxima al concepto moderno de tolerancia?; e) hablar de “progresividad” del derecho natural, no implica confundir a éste con el derecho positivo? ; f) ¿No convendría sostener la idea de un derecho natural inmutable, a resguardo de la pluralidad positiva?; g) la mutabilidad que sería propia del derecho natural, ¿no iría contra el concepto mismo de verdad objetiva? ; h) la inmutabilidad misma del derecho natural, ¿no constituiría acaso una rémora en el estado actual de evolución cultural en que nos encontramos?; i) la “progresividad” que se ha visto en el derecho natural, ¿ lo es tan sólo respecto del conocimiento que tenemos de él?; j) finalmente, ¿no es ésta, quizás, una mera disputa verbal, una verdadera “disputatio de nominis”?.-
Los problemas están planteados. También sus actores principales, los que han dado una respuesta a algunas de las cuestiones que hemos enumerado. Ni las dificultades son sólo éstas, ni los autores deben ser únicamente los nombrados. Porque una cosa es cierta: el derecho natural, como expresión verdadera de la ley natural, no morirá jamás: está desde que el hombre es hombre. Estará hasta que haya un hombre. Y esto ya implica cierta progresividad. Cierto triunfo sobre la historia.-

JORGE GUILLERMO PORTELA
Prof. Titular de Fifosofía del
Derecho (UCA)
[1] Carnelutti, Francesco: L´antinomia del diritto naturale, en “Rivista di diritto processuale”·, XIV, 1959, pág. 511 y Serrano Villafañe, Emilio: Concepciones iusnaturalistas actuales, Ed. Nacional, Madrid, 1967, pág. 141.
[2] Serrano Villafañe, ob. cit., pág. 142.
[3] Renard, Georges: Introducción filosófica al Derecho. Tº I. El Derecho, la Justicia y la Voluntad, Dedebec, Ediciones Desclée, de Brouwer, 1947, pág. 252, nota nº 19.
[4] aut. y ob. cit., Tº II. El Derecho, La Lógica y el Buen Sentido, pág. 286, nota nº 2.
[5] aut. y ob. cit,., Tº III. El Derecho, El Orden y La Razón, pág. 96, passim.
[6] Graneris, Giuseppe: Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho, Eudeba, 1973, pág. 100.
[7] aut. y ob. cit., pág. 102.
[8] aut. y ob. cit., pág. 103.
[9] Vedross, Alfred: Derecho Natural Primario y Derecho Natural Secundario, Universidad Nacional de Córdoba, 1973, pág. 15. La cita agustiniana es de la obra de Libero Arbitrio, I-I, nº 14.
[10] Vedross, Alfred, ob. cit, pág. 17, passim. Repite prácticamente las mismas consideraciones en : La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, 1983, pág. 124 y ss.
[11] aut. y ob. cit., pág. 18.-
[12] Montejano, Bernardino: Curso de Derecho Natural, Abeledo Perrot, 6ta. ed., pág. 228.
[13] Concretamente, en crítica a Renard afirma expresamente no creer en el “progreso” del derecho natural. Su inmutabilidad es absoluta, en el plano de los primeros principios y de las conclusiones inmediatamente derivadas de ellos. Pueden cambiar las circunstancias, dando lugar a la aplicación de distintos principios de derecho natural, pueden clarificarse en nuestra conciencia reglas y deducciones, pero resulta imposible el cambio por adición o sustracción, en el plano de la ley natural. Ob cit., pág. 201.
[14] De Asís, Agustín: Manual de Filosofía del Derecho, Tº I, Ed. Montejurra, Granada, 1959, pág. 173.-
[15] Puy, Francisco: Lecciones de Derecho Natural, Tº I, Porto y Cia. Editores, Santiago de Compostela, 1967, pág. 171.
[16] aut. y ob. cit., pág. 171, passim.
[17] aut. y ob. cit., pág. 175.
[18] Puy, Francisco: Discurso de recepción en el acto de imposición de la Cruz de Honor de la Orden de San Raymundo de Peñafort el 30.6.04, en: Otero Parga, Milagros: Elogio del Prof. Dr. Francisco Puy Muñoz, Fundación Alfredo Brañas, Santiago de Compostela, 2004, pág. 46.
[19] Puy, Francisco: Teoría Tópica del Derecho Natural, Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2004, pág. 19.
[20] Graneris, Giuseppe: ob. cit., pág. 101.
[21] Puy, Francisco: Sobre los roles históricos del iusnaturalismo, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Nº 75 (anuario), 1989/90, AAVV., pág. 861. Puy textualmente dice: “Según todos los indicios, el comienzo del tópico simple “iusnaturalismo” va unido al tópico compuesto constituído por la dicotomía “iusnaturalismo-iuspositivismo”.Y ambos se originan, o al menos se generalizan, a partir de dos trabajos de Hans Kelsen publicados en 1928: el folleto titulado Die philosophische Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, editado en Charlottenburg, dentro de la colección filosófica “Philosophische Vorträge” de la Kant-Gesellschaft (Kelsen, 1928ª), y el artículo “Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhältnisse”, aparecido en la revista Internazionale Zeitschrift für Theorie des Rechts (Kelsen, 1928b)”.
[22] Hay traducción al castellano: Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural y otros ensayos, Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1946. En este artículo, incluso, Kelsen utiliza prácticamente el mismo ejemplo extraído de la geometría euclidiana, y que citara Graneris en la nota nº 20. Dice Kelsen en 1927: “...si se demuestra el teorema pitagórico “dado un triángulo rectángulo, el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos”, la cuestión de si tenemos ante los ojos un triángulo rectángulo, es decir, de si el que está dibujado en la pizarra es efectivamente rectángulo o no, carece de importancia, pues tal cosa es un postulado”. Art. cit., pág. 33, passim.
[23] aut. y ob. cit., pág. 20. Nótese que ya esta denominación (“jusnaturalista”) como así también la que utiliza cuando señala que “la doctrina que establece que la coacción es una característica esencial del Derecho, es una doctrina positivista” (pág. 21) es la mejor prueba para demostrar que el criterio utilizado por Puy es errado: ya en este artículo encontramos la oposición “iusnaturalismo-iuspositivismo”.
[24] aut. y ob. cit., pág. 27.
[25] Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural, Ed. Losada, S.A., 1946, págs. 27 y 28, passim.
[26] Kelsen, Hans, art. cit., pág. 29.-
[27] Por eso Kelsen asegura que la idea del derecho natural es que las normas no se apliquen por un órgano que funcione con arreglo al principio de la división del trabajo, sino inmediatamente por el obligado mismo, con lo cual se renuncia a la figura del juez (art. cit., pág. 36)

Implicaciones del Estudio genético y del consentimiento informado

2010-08-30T19:11:00.000-07:00

Consejo genético: implicaciones del estudio genético y del consentimiento informado

Judith Balmaña GelpíServei d'Oncologia MèdicaHospital de la Santa Creu i Sant PauBarcelona
Los estudios de predisposición genética tienen unas particularidades que los hacen distintos a los estudios clínicos convencionales por la complejidad en valorar e interpretar los resultados y asesorar a los pacientes o individuos sanos que se se someten a estos estudios. Actualmente los estudios de predisposición genética no están indicados para el cribado de la población general, sino para el de poblaciones de riesgo que puedan beneficiarse del estudio. En personas afectas el estudio puede ofrecer un diagnóstico molecular del síndrome (por ejemplo , la poliposis familiar colónica), y en personas asintomáticas puede determinar si existe o no una predisposición genética en la línea germinal.El consejo genético es un componente esencial en este proceso, tanto antes como después del estudio, en el cual se explicarán los beneficios, riesgos y limitaciones del mismo. El consentimiento es una muestra de que el individuo ha sido informado y entiende el significado de realizarse un estudio genético. Posteriormente se realizará el examen de laboratorio, se interpretarán los resultados y se ofrecerá un protocolo de seguimiento en función de los mismos.Definimos el consejo genético como aquel proceso de comunicación en el que se tratan cuestiones médicas, genéticas y sicológicas asociadas al riesgo de aparición de una enfermedad hereditaria en una familia. Previamente a la realización de un estudio de predisposición genética a una enfermedad hereditaria familiar hay que hacer una estimación del riesgo de padecer un síndrome de este tipo, el riesgo de ser portador, y de desarrollar la enfermedad en caso de ser portador. Antes de ofrecer un estudio genético debe valorarse que los resultados proporcionarán un beneficio médico y que la identificación de una alteración genética permitirá a través de intervenciones de cribado y seguimiento una disminución de la mortalidad por patología neoplásica.En el proceso del consejo genético se explican las principales características del síndrome, su expresión clínica, la media de edad de aparición de la enfermedad, el tipo de transmisión hereditaria y el riesgo de presentar la enfermedad en caso de ser portador. Se ofrecen las recomendaciones de cribado y diagnóstico precoz tanto para los posibles portadores como para los familiares con riesgo y se valora la posibilidad de realizar un estudio genético. A los portadores de mutaciones se les explica las opciones profilácticas asociadas a cada síndrome.Implicaciones éticas del estudio genético El concepto de bioética surgió a partir de los años 60 a raíz de la necesidad de dar una respuesta ética a los conflictos que surgían de la investigación biomédica.La velocidad y la contundencia de los progresos médicos y biológicos crearon en Estados Unidos a finales de la década de los sesenta una corriente de sensibilización y preocupación por la repercusión que las nuevas tecnologías podían tener sobre la relación entre el médico y el paciente, y sobre los efectos que las nuevas aportaciones científicas podían provocar en la calidad de vida de los pacientes.Actualmente la necesidad de someter la actuación profesional a cánones éticos es una reivindicación constante en las más diversas actividades: científicos, médicos, enfermeras, etc., buscan ceñir su labor a códigos éticos o normas deontológicas.El término bioética fue usado por primera vez por Van Rensselaer Potter, un oncólogo, en un libro titulado Bioethics. Bridge to the future, en 1971. Usaba el término bioética para destacar la importancia y la responsabilidad de los biólogos en mejorar la calidad de vida a través de la genética. Otro médico, André Helleghers, holandés, le da un sentido más amplio a la palabra y entiende la bioética como un diálogo interdisciplinario que pone todos los descubrimientos científicos y tecnológicos al servicio de la persona y de su dignidad.La bioética inicialmente, en su primer período (1969-1976) se centra en los problemas de la investigación en los sujetos humanos, los problemas de los trasplantes y el inicio de la vida humana. A partir de 1976 y hasta mediados de 1980 se plantea con fuerza el tema de los derechos de los pacientes y la situación de los enfermos terminales. Actualmente la función de la bioética se extiende a racionalizar la incertidumbre moral de la propia práctica clínica, haciendo que las decisiones médicas sean racionales, aunque inciertas, y ponderando el peso de todos los factores implicados.Hay que recordar que la ética es una disciplina deliberativa, no demostrativa, a diferencia de las ciencias experimentales, y por lo tanto, requiere un constante diálogo interdisciplinario, y debe tener unos principios que sean universales, que sean aptos para todas las culturas y creencias.La ética de máximos, o de las virtudes, era la única base de la práctica médica clásica desde los hipocráticos hasta la aparición de la bioética moderna. Se centraba en las virtudes (la competencia, la prudencia, la justicia, etc.) de los profesionales, y no en el acto en sí. No es aplicable para resolver los problemas que puedan derivarse de un estudio genético. Nos centraremos en la ética de mínimos, o principalismo, ya que es la que define la bioética.Principios de la bioética En el año 1974 , el Congreso Norteamericano creó la Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos en la Investigación Biomédica para dar una respuesta ética a una serie de conflictos que estaban apareciendo como consecuencia de los grandes avances biomédicos. Esta comisión tenía una composición interdisciplinar, y estaban representadas las diferentes religiones e ideologías de los Estados Unidos. Había grandes diferencias entre los miembros de dicha comisión por motivos ideológicos. Y el sentido pragmático de los norteamericanos llevó, cuatro años después, a la redacción del Informe Belmont, definiendo los principios éticos mínimos o fundamentales: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.Sin embargo, incluso cuando se siguen los principios, puede ocurrir que entre ellos haya conflictos: beneficencia respecto autonomía, beneficencia respecto justicia, etc., y no es fácil determinar qué principio es el prioritario.Principio de autonomía El principio de autonomía reconoce que los individuos tienen capacidad para deliberar y actuar en consecuencia, frente el paternalismo empleado durante siglos. Es uno de los principios más novedosos, pues no aparecía en el Juramento Hipocrático.Tiene un papel relevante en las situaciones relacionadas con estudios de predisposición genética, puesto que un individuo, correctamente informado y con capacidad para tomar decisiones y aceptar sus consecuencias, puede decidir si quiere o no realizar y conocer los resultados de un estudio genético.Según el Instituto Nacional de Salud de Estados Unidos es inaceptable coaccionar a un individuo o una familia respecto a su decisión de realizar un estudio genético.Del principio de autonomía deriva un procedimiento práctico, que es el consentimiento informado. Es el documento que demuestra que se ha aplicado el principio de autonomía, dando la información necesaria al individuo del procedimiento que se realizaría , las limitaciones, riesgos y beneficios del mismo, los resultados posibles y las consecuencias de los mismos, de forma comprensible para el mismo.A veces, por presiones familiares, se realizan estudios genéticos en individuos a riesgo que posteriormente deciden que no quieren saber el resultado. No hay que presionar a los individuos sanos a realizarse estudios genéticos de predisposición, sino es por decisión propia. Según la ética de principios, no habría que informar a un individuo del resultado genético aún sabiendo que no es portador, pues anteponen el principio de autonomía al de beneficencia.Principio de beneficencia Igual que para otras intervenciones sanitarias, el estudio genético debe ofrecerse únicamente cuando se piensa que los beneficios del estudio sobrepasan sus riesgos y que los resultados mejorarán el bienestar del individuo. Por ejemplo, en una familia con predisposición genética a una enfermedad neoplásica, un resultado genético que demuestre que un individuo no es portador de dicha susceptibilidad aliviará su angustia y eliminará la necesidad de aconsejarle un protocolo de seguimiento y diagnóstico precoz del cáncer.El principio de beneficencia es un criterio antiguo, que ya aparece en el Juramento Hipocrático, y que hace obrar al médico siempre en el sentido de los mejores intereses del paciente o del individuo.En ocasiones pueden entrar en conflicto varios principios éticos, como por ejemplo, el beneficio individual respecto el beneficio de terceros y el derecho a la autonomía respecto el de beneficencia.Según el Instituto Nacional de Salud de Estados Unidos y las recomendaciones del Consejo de Europa, antes de revelar información personal de un individuo a terceros, se debe obtener el consentimiento de dicho individuo; sin embargo, dicha confidencialidad puede ignorarse bajo ciertas circunstancias; por ejemplo cuando el hecho de no revelar la información personal puede ocasionar daño a terceros. Los estudios de predisposición genética tienen repercusiones de carácter médico, sicológico y social, tanto en el ámbito individual como familiar. La mejor forma de prevenir conflictos y perjuicios que surjan de este tipo de estudios es ofrecer asesoramiento genético previo y explicar las consecuencias del mismo.La bioética americana, por ejemplo, tiende a dar más valor al principio de autonomía frente al de beneficencia, mientras que en los países mediterráneos, por nuestra tradición cultural, el principio de beneficencia se sitúa por delante del de autonomía.Principio de no maleficencia Algunas de las preocupaciones que se han expresado sobre los estudios de predisposición genética son el daño sicológico, alterar relaciones familiares o poner en peligro la situación laboral o los seguros médicos.Uno de los ejemplos en el que debe prevalecer el principio de no maleficencia es el que deriva del estudio de predisposición genética en niños para neoplasias que aparecen en la vida adulta y que el conocimiento de dicha predisposición a una edad tan joven no proporcionará beneficios ante la ausencia de eficacia de intervenciones en la infancia. Algunas familias en las que se ha identificado una mutación genética pueden solicitar este estudio y es necesaria una correcta información para evitar perjudicar sicológicamente a esta población infantil.Principio de justicia Es un principio que conlleva una connotación bioética, y sobre todo, legal. Se fundamenta en la definición del jurista romano Ulpiano: "Dar a cada uno su derecho", que aplicado a sanidad significa que, frente situaciones iguales, todas las personas tienen derecho a iguales tratamientos.Las decisiones adoptadas en política sanitaria se justifican sobre la base del principio de justicia. La relación entre el médico y el paciente se basa fundamentalmente en los principios de beneficencia y autonomía, pero cuando estos entran en conflicto es el principio de justicia el que entra en juego para mediar entre ellos.Implicaciones legales del estudio genético Las implicaciones legales de los estudios de predisposición genética al cáncer están empezando a emerger. Algunos aspectos que pueden legalizarse son el deber de los clínicos de identificar síndromes hereditarios familiares, el deber de advertir a los pacientes que otros familiares pueden presentar el mismo riesgo, intentar contactar con otros familiares a riesgo que puedan beneficiarse del estudio genético, mantener la privacidad y conservar los resultados del estudio genético en estricta confidencialidad. En algunas ocasiones el deber de mantener la privacidad del paciente puede entrar en conflicto con el deber de advertir a familiares a riesgo.Traigo como ejemplo unas sentencias legales de Estados Unidos cuyas resoluciones fueron contrarias:En el primer caso (Florida, 1995), la madre del demandante había sido tratada por un cáncer medular de tiroides. Tres años después su hija fue diagnosticada de lo mismo. La hija demandaba que el médico de su madre tenía el deber de haberla informado del riesgo genético de transmitir la susceptibilidad a esta enfermedad. El Tribunal Supremo falló que el médico tenía el deber de informal a la paciente, pero no de advertir directamente a los otros miembros de la familia.En el segundo caso (New Jersey, 1996), el padre del demandante había sido tratado de un cáncer colorrectal y le había pedido al médico que no informara a su familia, petición que el médico siguió. 40 años después su hijo desarrolló cáncer colorrectal y demandó al médico por no haberle advertido del riesgo por los antecedentes familiares. El Tribunal falló a favor del demandante.Sin embargo, ninguno de los fallos ha establecido un precedente legal en Estados Unidos.El consentimiento informado El consentimiento informado es un documento que deriva del principio de autonomía. En este documento queda reflejado que el individuo, previo a realizarse un estudio genético ha sido debidamente informado y es capaz de entender ventajas y riesgos del mismo y que el clínico tiene el deber de mantener la confidencialidad de los resultados. A diferencia de la prescripción de un fármaco, que tiene consecuencias físicas sobre el individuo y cuyos efectos secundarios deben reflejarse en un consentimiento informado, un estudio genético puede repercutir a nivel familiar y las consecuencias pueden ser psicológicas y sociales.La información genética tiene un carácter especial porque puede afectar en el ámbito familiar, no solo de forma individual.Y en el campo investigacional, ¿cómo debe ser un consentimiento y que información debe recoger?Seguramente alguna vez nos hemos preguntado si se pueden utilizar muestras genéticas conservadas para otros proyectos de investigación; si debemos informar de resultados biológicos no previsibles en el estudio; y de si es necesario solicitar de nuevo un consentimiento para proyectos distintos. Es lícita la respuesta afirmativa a cualquiera de las tres preguntas, siempre y cuando el individuo haya sido previamente informado de todas estas posibilidades y muestre su aceptación. En Estados Unidos, los requisitos mínimos de un consentimiento están regulados por leyes federales y existen unas normas consensuadas por la Sociedad Americana de Genética Humana. El investigador debe describir de forma comprensible el proyecto global y el papel del participante. En el caso de un estudio genético esto significa revisar la historia médica del individuo o la familiar, y extracción de una muestra sanguínea para el examen del DNA para identificar el alelo que predispone a la enfermedad prevalente en la historia familiar del individuo. El sujeto tiene derecho a saber dónde se realiza la investigación y se conserva su historial médico y el DNA y puede retirarlo cuando quiera. Los investigadores deben informar de si se pretende conservar las muestras para futuros usos de investigación en otros proyectos. En este caso el sujeto debería decidir si quiere que su muestra se conserve de forma identificable o, por el contrario, puede ser utilizada de forma anónima. Todo investigador que quiera llevar a cabo un estudio genético a partir de muestras previamente recogidas y actualmente identificables, debería volver a ponerse en contacto con el sujeto para solicitarle el consentimiento de este uso. Si por el contrario, la muestra se ha conservado de forma anónima, no es necesario.Los sujetos deben estar informados que los estudios genéticos pueden ofrecer hallazgos biológicos inesperados, como por ejemplo, falsas paternidades, y habría que valorar si en el consentimiento debería constar que estas informaciones no se revelaran.Finalmente, la confidencialidad es un requisito básico de la investigación genética, de forma que no suponga una herramienta discriminatoria en el ámbito laboral, social ni de compañías de seguros. En Europa, la última recomendación sobre la regulación de los datos genéticos fue elaborada en 1997 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Se formula que los datos genéticos recogidos con fines de investigación, prevención, diagnóstico o tratamiento solo deben emplearse para estos fines o para que el afectado tome una decisión libre e informada en esta materia. Se dictamina la obligación del anonimato para estudios sin consentimiento y la comunicación de resultados y datos exclusivamente a personas sujetas a las normas de confidencialidad.Convenios Para finalizar, haremos referencia a dos convenios de relevancia en este campo:
Declaración universal sobre el genoma y derechos humanos. UNESCO, 11 noviembre de 1997.
Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. BOE, 20 octubre de 1999; entrada en vigor en España el 1 de enero de 2000.
En estos dos documentos, el primero elaborado por la UNESCO y el segundo por los países miembros del Consejo de Europa, se recogen los principios que protegen el respeto, derecho y dignidad de las personas con relación a sus características genéticas. Ambos convenios subrayan que la legislación de cada país sólo podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, a reserva del derecho internacional público. En estos convenios se redacta que nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en su patrimonio genético, que los datos genéticos deben protegerse en las condiciones estipuladas por la ley, y que toda persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y la medicina en materia de genoma humano, respetándose su dignidad y derechos. Se exige a los investigadores de esta materia las responsabilidades especiales de rigor, prudencia, probidad intelectual e integridad.Los estados deben tomar las medidas apropiadas, basándose en los principios de esta declaración, para permitir la investigación en este campo y tener en cuenta las consecuencias éticas, legales, y sociales.

Nulidad y Anulación Matrimonial

2010-08-25T12:57:00.000-07:00

Nulidad del matrimonio y anulación del matrimonio
La nulidad del matrimonio presupone que el matrimonio no existió, mientras que la anulación supone que existe pero se disuelve el vínculo.

Autor: PedroMaríaReyesVizcaíno

Nulidad del matrimonio y anulación del matrimonio
El matrimonio, por su propia naturaleza, se contrae por tiempo indefinido: hasta que la muerte les separe, según la expresión ya clásica. No es válido el matrimonio que se contrae por tiempo determinado. El canon 1055 § 1 define el matrimonio como un “consorcio de toda la vida”, y el canon 1056 considera la indisolubilidad como propiedad esencial del matrimonio.
Sin embargo, la Iglesia tiene organizado un sistema judicial con tribunales en todas las diócesis que pueden examinar los matrimonios, y a veces hay matrimonios canónicos en los que los cónyuges se separan y vuelven a contraer matrimonio. Parece necesaria una aclaración de los conceptos que se manejan.

Nulidad y anulación de los actos jurídicos

Aunque los términos nulidad y anulación a veces se usan como sinónimos, en derecho tienen significados distintos. Por anulación se entiende el hecho de declarar ineficaz un acto: cuando se anula un acto jurídico, lo que se hace es declarar que desde ese momento el acto no produce efectos. La declaración que anula un acto, así vista, no entra a considerar la existencia del acto. El acto que se ha anulado ha existido y ha producido efectos jurídicos válidos, pero -por los motivos tasados que el derecho considere relevantes- desde el momento de la declaración deja de existir el acto.
La declaración de nulidad de un acto, sin embargo, supone la inexistencia del acto. Cuando se declara nulo un acto, lo que se declara es que el acto nunca ha existido. Tampoco han producido efectos jurídicos válidos, por lo tanto. El acto nulo lo es porque en su origen, en su formulación, contiene defectos de tal gravedad que provocan que, en justicia, el acto deba ser tenido como no celebrado. El término nulidad se opone a validez. Naturalmente, se presume la validez de los actos jurídicos, o lo que es lo mismo, los actos que aparentemente se han realizado se han de considerar válidos, salvo prueba en contrario. Se da relevancia a la apariencia, por razones de seguridad jurídica: en otro caso, se haría casi imposible el tráfico jurídico. Por razones elementales de justicia, sin embargo, se da la posibilidad a las partes legítimamente interesadas de demostrar la nulidad de un acto. Esa es la función de los tribunales de justicia.
Obviamente, para declarar la nulidad de un acto se considera lo que ocurrió en el momento de producirse el acto, siendo indiferente lo que haya ocurrido después, durante la vida del acto. La declaración de nulidad examina que el acto era imposible. Uno de los ejemplos más claros es el contrato celebrado bajo coacción. Al juez que debe examinar la nulidad de un contrato celebrado bajo coacción no le interesa lo que ha ocurrido durante la vida del contrato, sino lo que ocurrió en el momento de la celebración del contrato. Las partes, por lo tanto, deben aportar pruebas de la coacción en el momento de la celebración; y no es posible pretender que hubo coacción ateniéndose a lo que ocurrió en la vida del supuesto contrato.
Mientras que en la anulación suele ser irrelevante la celebración del negocio jurídico, para centrarse en la vida del acto. Un ejemplo es el contrato continuo -como el suministro de electricidad o de gas- que se ha de anular por falta de pago.
Los efectos de una declaración de anulación se producen desde el momento de la declaración, o con expresión clásica se producen ex nunc. Mientras que los efectos de la declaración de nulidad se retrotraen al momento de producirse el acto: son efectos ex tunc. Como ya hemos dicho, se considera que no ha producido efectos. Por razones de equidad, sin embargo, y en atención a la buena fe de quien recibe efectos jurídicos de un acto nulo, muchas veces el ordenamiento jurídico tiene mecanismos correctores de la dureza de esta norma: puede hacer la ficción jurídica de considerar legítimos actos que en su origen son ilegítimos. Pero ello no afecta a la nulidad del acto en sí, sino sólo a la legitimidad de los actos que se derivan del acto nulo.

Matrimonios nulos y anulaciones de matrimonios

Apliquemos esta doctrina al matrimonio canónico, el matrimonio celebrado según los ritos de la Iglesia. Dado que la Iglesia quiere ser fiel a la doctrina de Jesucristo, ha de dar relevancia a la enseñanza contenida en Mateo 19, 6: lo que Dios ha unido, que no lo separe el hombre. Por lo tanto, la Iglesia considera que no tiene potestad para disolver un matrimonio. Usando la terminología explicada, se debe decir que la Iglesia no tiene potestad para anular el vínculo matrimonial. Es necesario, sin embargo, añadir algunos matices.
El canon 1141 comienza un sección del Código de Derecho canónico titulada precisamente “De la disolución del vínculo (matrimonial)”. ¿Qué quiere decir aquí el Código de Derecho Canónico?
Ciertamente, es posible disolver el vínculo matrimonial en algunos casos. El propio canon 1141 nos da la clave de esta cuestión:

Canon 1141: El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte.
Por lo tanto, es posible anular el matrimonio si éste no es rato, o no ha sido consumado. Se entiende que el matrimonio es rato si es sacramental, es decir, cualquier matrimonio válido entre bautizados. Y se entiende que el matrimonio ha sido consumado “si los cónyuges han realizado de modo humano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole” (canon 1061). En estos casos, es posible pedir al Romano Pontífice la anulación del matrimonio. Los cánones 1142 y siguientes regulan los supuestos más comunes, entre los que se cuentan el privilegio paulino, el privilegio petrino y la disolución del matrimonio rato y no consumado.
Pero si el matrimonio es rato y consumado, no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni siquiera por el Romano Pontífice. Los Papas han sido siempre conscientes de este límite de su potestad, siendo el ejemplo histórico más conocido el del matrimonio entre Enrique VIII de Inglaterra y Catalina de Aragón. En ese caso el Papa no dudó en declarar la imposibilidad de satisfacer la pretensión de Enrique VIII, a pesar de que existía la amenaza de un cisma.
Por lo tanto -salvo en los supuestos citados, que son poco frecuentes como se puede conjeturar- la Iglesia no anula ningún matrimonio. Los procesos matrimoniales canónicos tienen la finalidad de dilucidar la duda de la validez o no de un matrimonio. Si es el caso, el tribunal eclesiástico declara la nulidad del matrimonio. Se puede decir, por lo tanto, que en términos generales la Iglesia no puede anular matrimonios. No lo hace, ni tampoco pretende hacerlo.

Los procesos de nulidad matrimonial

Por lo tanto, cuando las partes acuden a los tribunales eclesiásticos por causas de índole matrimonial, lo que hacen es preguntar a la autoridad eclesiástica competente si un matrimonio es nulo. Formalmente no acuden para que se les solucione un problema, sino para resolver una duda de conciencia: la de si se han casado verdaderamente o su matrimonio fue nulo. Por supuesto, si han dado ese paso es porque existen problemas, y la nulidad del matrimonio sería la solución. Pero la pregunta que se le hace al tribunal eclesiástico es la de la nulidad del matrimonio, lo cual es independiente de lo que haya ocurrido en el transcurso de la vida matrimonial.
Naturalmente, el tribunal sólo puede dar dos respuestas, reconociendo la nulidad o la validez: sentencia pro nullitate o pro validitate. Y de acuerdo con lo que llevamos dicho, al tribunal no le interesa lo ocurrido durante la vida del matrimonio. Lo que le interesa es lo que ocurrió en el momento de la celebración del matrimonio: el juez eclesiástico intentará establecer si verdaderamente se celebró el matrimonio, o por el contrario, se interpuso alguna dificultad objetiva que hizo que el consentimiento emitido no fuera válido. Las causas de nulidad matrimonial son, brevemente, la existencia de un impedimento, el defecto de forma válida o el vicio de consentimiento.
No se debe olvidar que forma parte de la función pastoral de la Iglesia la búsqueda de la verdad. No es una actitud pastoral válida la respuesta del juez que no esté de acuerdo con la verdad objetiva. El juez, por lo tanto, habrá de dictar la sentencia que más se acerque a la verdad objetiva, aunque defraude las expectativas de las partes. Verdaderamente, no defraudará las expectativas de las partes si la sentencia se ajusta a derecho.
Queda claro, así, que -salvo las excepciones comentadas- es un error terminológico decir que la Iglesia anula matrimonios: los declara nulos si es el caso, pero no puede anular matrimonios. Los tribunales de la Iglesia no hacen nulo un matrimonio, sino que se limitan a constatar una nulidad preexistente.

El derecho canónico y los matrimonios que tienen problemas

Con las excepciones ya indicadas, la Iglesia no está autorizada por Jesucristo para disolver ningún matrimonio (o declarar el divorcio de ningún matrimonio). Sin embargo, la cuestión permanece: si lo cónyuges se llevan mal, y el matrimonio fue válido, el problema por el que acudieron al tribunal eclesiástico permanece en pie. ¿El derecho canónico les obliga a vivir juntos toda la vida? O formulado con crudeza, ¿están condenados a ser marido y mujer, aunque no ya no se quieran, por siempre?
La Iglesia tiene en cuenta la naturaleza humana en la configuración del matrimonio. Cuando declara la imposibilidad de reconocer el divorcio no les obliga a vivir juntos de por vida; los matrimonios con problemas tienen otras soluciones, que aquí no se pueden detallar por no ser el lugar. Entre ellas está la separación matrimonial permaneciendo el vínculo (cánones 1151 y siguientes). Pero no se puede pretender que la Iglesia rompa el vínculo matrimonial, para lo cual no tiene potestad, ni tampoco que el juez declare lo que no es cierto.
Esta solución puede desilusionar a quienes acuden a los tribunales de la Iglesia pretendiendo que le solucionen un problema que objetivamente puede ser grave, pero se debe recordar que a los tribunales de la Iglesia se le pregunta por la validez de un matrimonio, y responden de acuerdo con la cuestión planteada. Los matrimonios que tienen problemas graves habrán de buscar soluciones, y la Iglesia va a facilitarla, con tal de que sea posible. No se le pida a la Iglesia que declare lo que no puede declarar.

Nulidad matrimonial ¿Es nulo el matrimonio?

2010-08-20T12:56:00.000-07:00

Nulidad matrimonial: ¿Es nulo mi matrimonio?

Especial 'La nulidad matrimonial en el Buzón Católico' / Para comprender: Las Nulidades Matrimoniales por la Iglesia / Cuestionario sobre la nulidad eclesiástica del matrimonio
Hay ocasiones en los que alguno de los cónyuges de un matrimonio en crisis, se pregunta si puede plantear la demanda de nulidad eclesiástica. ¿Qué hacer ante estas situaciones? ¿A quién dirigirse? ¿Cuáles son los pasos que hay que dar?
Las dificultades en los matrimonios muchas veces producen efectos beneficiosos. Si la crisis ha servido para reforzar el amor y los vínculos conyugales ha valido la pena. Si, en cambio, la situación ha creado un ambiente de constante sufrimiento hay que revisar la situación con mayor profundidad.

¿Qué es lo primero que hay que hacer en una crisis matrimonial fuerte?
No dejar pasar la situación como si nada ha ocurrido. Hay que afrontar con realismo la situación que ha generado tan desasosiego. Muchas veces el propio matrimonio no sabe cómo encontrar la salida de ese contratiempo, en estos casos lo mejor es acudir a un arbitraje, a un psicólogo especializado en matrimonios, a un consejero familiar, a un sacerdote convenientemente formado, etc. Es muy importante que el profesional al que acudamos sea creyente. No queremos establecer ningún tipo de discriminación, pero siendo realistas hay que tener en cuenta que la óptica de la vida y de la solución de los problemas es muy distinta desde una perspectiva creyente a una que no lo sea. Muchas sorpresas se lleva una persona creyente cuando acude a un no creyente, por ejemplo, ante un problema de infidelidad que le ha destrozado la vida porque realmente ama al otro, y el especialista le dice: "Pero tú te preocupas por eso, ¡con! la cantidad de mujeres que hay en el mundo! Disfruta tú también como hace ella..." Flaco favor hacen esos consejos a una persona con fe y con corazón...

¿Qué valores se deben ejercitar en la crisis?
Para afrontar una dificultad de cualquier tipo hace falta poner en juego varios elementos imprecindibles que normalmente no se daban antes de la misma:

* El diálogo: En la crisis tiene que existir un buen nivel de comunicación entre los dos cónyuges. Muchos problemas en el matrimonio se solucionan con un adecuado ambiente de diálogo sincero.

* Reconocer con humildad los fallos propios y los del otro. La parte que se siente más afectada tiene que hacer frente al dolor provocado por el otro con serenidad, sin querer revanchas ni venganzas de nigún tipo.

* Dejarse ayudar y aconsejar por personas preparadas. Muchas veces los amigos no son los mejores consejeros en estas ocasiones. Nos quieren tanto que pueden hacernos perder la objetividad. La crisis matrimonial necesita de especialistas en el tema. De la misma forma que mis amigos no me pueden ayudar técnicamente en una enfermedad y acudo al médico, mi matrimonio está enfermo, puede ser que gravemente enfermo, y necesito ayuda espcializada. No te "automediques", es mejor abordar el tema a tiempo para evitar dolores y mayores incovenientes.

* Darse tiempo. Dice la Biblia que "el amor no tiene prisa", y es verdad. Cuando queremos de verdad a alguien somos capaces de esperar en el otro y de esforzarnos por encontrar caminos de solución.

* Poner de cada parte todo lo que se pueda. Ambos esposos tienen que hacer un gran ejercicio de donación en el sufrimiento. Tengo que abandonar mis esquemas cerrados y escuchar lo que el otro me dice. Tengo que analizar la parte de verdad que el otro intenta hacerme ver. Tengo que buscar ayuda para superar mi forma de ser.

¿Cuándo plantearse la nulidad eclesiástica?
No hay que plantearse la posible nulidad de matrimonio eclesiástico sino después de un tiempo de crisis. Hay que agotar todos los recursos posibles. Hay que luchar por salvar el matrimonio. Las personas, toda persona, se merece un respeto; las personas no somos de "usar y tirar". Tenemos que respetar a quien compartió con nosotros momentos claves de nuestra vida a través de proyectos e ilusiones. Si después de dar todos esos pasos y con tiempo por medio, se ve que realmente hay posibles motivos de nulidad, entonces es cuando se debe acudir al Tribunal Eclesiástico de tu zona y solicitar información. Si no sabes dónde se encuentra el Tribunal puedes llamar al obispado de tu localidad y te informarán.
Para detectar si hay posible causa de nulidad eclesiástica se hacen algunas preguntas que intentan clarificar la situación. Ten en cuenta que la nulidad tiene que ser por un motivo presente antes de contraer matrimonio.